El tema 8, que es la actividad administrativa. Bien, la actividad
administrativa la podemos estudiar desde una perspectiva material o desde
una perspectiva formal. Desde una perspectiva formal, pues es en función
de la forma en que la administración realiza su actividad, pues lo puede
hacer a través de actos, a través de contratos y a través de
reglamentos. Los reglamentos ya los hemos visto, los actos los vamos a ver
en el próximo tema y los contratos no los vamos a estudiar porque la
contratación administrativa es bastante compleja y ustedes no entran
dentro del temario. Entonces, desde una perspectiva material, que es la
perspectiva que vamos a adoptar ahora, lo que vemos es que la
administración hace muchas cosas muy distintas y con sujeción a cada...
En función de las cosas que hace... En función de las cosas que hace, a
reglas y a principios diferentes. Y eso es lo que vamos a estudiar ahora.
Entonces, como digo que hace cosas distintas y con sujeción a principios y
reglas distintas en función de lo que hace, lo primero que hay que hacer
es clasificar la actividad administrativa. Entonces, podríamos clasificar
la actividad administrativa de formas muy diferentes. ¿Qué clasificación
empleamos? Pues una clasificación que atiende a la incidencia que la
actividad administrativa tiene sobre los derechos... Derechos de las
personas. Entonces, de esta manera distinguimos entre la actividad que
limita los derechos de las personas y esa actividad, esa clase de actividad
administrativa la llamamos actividad de policía o actividad de limitación
y la actividad de servicio público o de prestación que es la actividad
que amplía los derechos de las personas. También hay otra clase de
actividad administrativa que es la actividad de... Fomento, que no es que
ni amplíe ni restringe los derechos de las personas, sino que lo que
tiende es a encaminar la actividad de las personas para que sea compatible
con el interés general. Esa forma de actividad administrativa se llama
actividad administrativa de fomento. Esta clasificación se debe a una
administrativista que se llama Cordana de Pozas. Y luego, con
posterioridad, se ha planteado por parte de la doctrina la posibilidad de
añadir nuevas formas de actividad administrativa también teniendo en
cuenta esta incidencia. Entonces, hay quien habla de una actividad arbitral
que sería una actividad en la que la administración hace algo parecido a
lo que hace un juez y es que decide entre dos partes. Y luego también
habría la actividad sancionadora que es la actividad mediante la cual la
administración impone sanciones. Aunque en realidad, tanto la... Y por
eso, aunque aquí las menciono, luego no las desarrollamos en el temario lo
cierto es que tanto la actividad administrativa arbitral como la
sancionadora pueden encuadrarse dentro de la actividad de policía o
actividad limitativa de derechos. Porque en última instancia se están
limitando los derechos de las personas. Pero bueno, que sepan que existe
esta actividad. En cuanto a los principios por los que se rige la actividad
administrativa tenemos por una parte los que enumera el artículo 103 de la
Constitución interés general, legalidad, jerarquía, descentralización,
desconcentración y cooperación. Luego la ley de régimen jurídico. La
ley de régimen jurídico del sector público los desarrolla transcribiendo
el artículo de la ley y añade muchos otros que tienen ahí enumerados en
el libro. Servicio efectivo, simplicidad, claridad, participación,
racionalización, buena fe... Bueno, un montón. No se los voy a repetir yo
ahora. No vamos a estudiar todos esos principios porque no tiene sentido.
En la medida en que hemos dicho que lo que nos interesa que el criterio de
clasificación que hemos empleado es el de la incidencia que tiene la
actividad de la administración en los derechos de las personas nos vamos a
fijar en la actividad de la administración. Y nos vamos a fijar en los
principios que tienen que ver con la incidencia en los derechos de las
personas. Entonces nos vamos a centrar exclusivamente en nuestro estudio en
los siguientes principios. El de legalidad, el de igualdad, el de
proporcionalidad, el de interpretación favorable a la libertad o favor
libertatis y el de la persecución del interés general. Bueno, en cuanto
al principio de legalidad pues está proclamado por varios artículos de la
Constitución. En concreto el 9.1 y el 103. pero con un matiz muy
importante. Y es que el artículo 9.1 proclama el principio de legalidad
con carácter general para los ciudadanos y para los poderes públicos. O
sea, que todos estamos sujetos al principio de legalidad a la obligación
de respetar la ley. Sin embargo, el artículo 103.1 hace una concreción
del principio de legalidad en relación con los poderes públicos. Y dice
que proclama el sometimiento pleno de la administración a la ley y al
derecho. ¿Qué quiere decir esto? Esto quiere decir que todos, en virtud
de lo que dice el artículo 9.1, estamos sometidos al principio de
legalidad. O sea, que todos tenemos que respetar la ley. Pero la forma en
que el principio de legalidad nos afecta es distinta. No se aplica de la
misma manera el principio de legalidad a la administración que a los
particulares. En relación con los particulares, la legalidad se contrapone
al principio de libertad. De manera que los particulares, ante todo en un
estado democrático como es el nuestro, podemos hacer todo lo que no está
prohibido por la ley. O sea, que la legalidad funciona como un límite.
Todo lo que la ley no me prohíba, entendida la ley en el sentido amplio,
es decir, no solo las normas formales con rango de ley, sino todas las
normas, todo eso, todo lo que no esté prohibido por una norma, se puede
hacer por un particular. En cambio, en el caso de las administraciones, lo
que la Constitución proclama es el sometimiento pleno a la ley y al
derecho. Ese sometimiento pleno lo que nos indica es que las
administraciones no se rigen por el principio de libertad. Es decir, no es
que los particulares podemos hacer todo lo que no está prohibido por la
ley. Sin embargo, las administraciones solo pueden hacer aquello que está
expresamente previsto por la ley, es decir, aquello que la ley dice que
pueden hacer las administraciones. Las administraciones no son libres para
actuar. Estamos viendo a lo largo del curso que las administraciones son
titulares de unas potestades muy importantes que pueden afectar a los
derechos de los particulares y precisamente por eso las administraciones no
son libres. O sea, solo pueden emplear esas potestades para conseguir el
interés general y en los supuestos y en la forma en que la ley dice que
deben hacerlo. En segundo lugar, tenemos el principio de igualdad que está
proclamado por el artículo 14 de la Constitución y que el Tribunal
Constitucional ha matizado que el principio de igualdad no solo es igualdad
ante la ley sino igualdad en la aplicación de la ley. Y esto afecta mucho
a las administraciones porque las administraciones como titulares del Poder
Ejecutivo, como brazo ejecutor del Poder Ejecutivo, aplican la ley.
Entonces las administraciones son responsables de que cuando aplican la ley
lo hagan respetando siempre el principio de igualdad y si una
administración discrimina a un particular estaría faltando al principio
de igualdad y por tanto su actuación sería contraria a derecho. En tercer
lugar tenemos el principio de proporcionalidad que impone la obligación de
utilizar medios adecuados para los fines que se persiguen. Por ejemplo, un
ejemplo un poco extremo pero estamos acostumbrados a ver como en las
películas y es verdad que es así, como en Estados Unidos la combinación
de la defensa de la propiedad privada con el derecho a portar armas permite
que en muchos estados una persona pueda matar a otra porque ha entrado en
su domicilio. Porque ha invadido su domicilio y entonces está defendiendo
su propiedad y puede utilizar un arma. Bueno, eso en nuestro ordenamiento
jurídico es absolutamente inconcebible. ¿Por qué? Porque esa sería una
respuesta completamente desproporcionada a la agresión. Es decir,
evidentemente nuestro ordenamiento jurídico defiende el derecho de
propiedad y yo creo que es un valor fundamental. Es decir, que hay que
defender el derecho de propiedad pero más importante que el derecho de
propiedad es el derecho a la vida, no cabe la menor duda de eso. Entonces
tú no puedes... A la hora de contraponer el derecho a la propiedad y el
derecho a la vida prevalece el derecho a la vida sobre el derecho de
propiedad. Bueno, sería una intervención desproporcionada. De la misma
manera que aquí nuestros agentes del orden pues tienen muy limitado el uso
de las armas y solo lo pueden utilizar como reacción a una agresión. No
para perseguir a un delincuente que se escapa, le pega un tiro cosa que en
otros países sí es posible. Eso es una intervención desproporcionada. He
puesto ejemplos penales porque se ven mejor en este caso que un ejemplo
administrativo. Pero también la administración a la hora de tomar sus
decisiones está sujeta a este principio de proporcionalidad. El siguiente
límite es el principio de interpretación favorable a la libertad. Muchas
veces la administración tiene que tomar decisiones y las decisiones que
tiene que tomar van a implicar una restricción de los derechos de los
particulares. De hecho, vamos a ver precisamente en la actividad de
policía. Ahora, cuando la administración toma esa decisión normalmente,
y eso lo veremos más adelante cuando escribamos los actos administrativos
hay muchos casos en los que la ley no le dice a la administración qué
decisión tiene que tomar, sino que deja un margen de apreciación para que
la administración elija cuál es la solución más correcta. Bueno, pues
dentro de esas posibles decisiones que puede tomar a las habrá que sean
más restrictivas de la libertad, más restrictivas de los derechos y las
que sean menos restrictivas. Bueno, pues de acuerdo con este principio que
está ahora consagrado, recogido expresamente por el artículo 4.1 de la
Ley de Régimen Jurídico del Sector Público antes no estaba recogido
expresamente, ahora sí. Pues la administración cuando existan varias
opciones debe optar siempre por la que sea menos restrictiva de derechos.
Os leo el artículo porque creo que es muy elocuente. Las administraciones
públicas que en el ejercicio de sus competencias establezcan medidas que
limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el
cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad deberán
elegir la medida menos restrictiva. El artículo es muy claro. Motivar su
necesidad para la protección del interés público, o sea que no basta con
elegir una medida menos restrictiva sino que además antes de restringir un
derecho hay que justificar que es necesario restringir ese derecho para la
protección del interés público y justificar su adecuación para lograr
los fines que se persiguen sin que en ningún caso se produzcan diferencias
de trato discriminatorias. Y el último principio que rige en general la
actividad administrativa es la persecución del interés general, o sea que
preside toda la actividad de administración, toda la actividad de la
administración está orientada a la realización del interés general. Y
eso ¿para qué sirve? Pues esto sirve para una cosa muy importante, para
establecer un vicio posible, un defecto en los actos administrativos que es
la desviación de poder. ¿Cuándo se produce la desviación de poder?
Cuando aunque un acto desde un punto de vista aparente, formal reúna todos
los requisitos, si la autoridad productora de ese acto, en realidad está
persiguiendo un fin distinto del interés general, sino que está
persiguiendo un fin distinto de aquel para el que la norma le ha
encomendado la potestad de acordar lo que sea, de dictar esa resolución,
entonces se está produciendo la desviación de poder. Es decir, la
desviación de poder es el uso de una potestad administrativa para un fin
distinto de aquel para el que ha sido encomendado. Por ejemplo, pues un...
... ...un agente, un policía, un agente de tráfico que utiliza el poder
que tiene de regular el tráfico y de sancionar para vengarse de una
persona. Entonces se dedica a perseguir, a seguirle constantemente para ver
si le puede pillar a la menor infracción. Bueno, pues aunque a lo mejor
sea cierto que la persona ha cometido una infracción la ley no ampara a un
agente que está utilizando esa potestad que tiene para perseguir a una
persona. Porque la final... Esa gente tiene que ocuparse de la regulación
del tráfico en general, no celarse con una persona. Ahí estaríamos ante
el supuesto de desviación de poder y eso podría dar lugar a la anulación
de las sanciones que se hubiesen acordado. Bueno, dicho esto vamos a entrar
en el estudio de cada una de las actividades de las formas de actividad de
la administración con sus peculiaridades. La primera es la actividad
administrativa. La actividad de policía que, como ya he dicho, viene
integrada por todas las actuaciones de la administración que limitan los
derechos de los particulares. Es decir, basta con que una actuación incida
negativamente en un derecho de libertad para que ya se considere una
actividad de policía. Podéis decir, entonces, ¿qué sentido tiene que la
administración realice actividad de policía? Bueno, pues porque muchas
veces la única manera de garantizar un derecho es limitarlo. Es decir,
porque los derechos de uno acaban donde empiezan los de los demás y
también se pueden producir abusos del derecho. Entonces es necesario que
la administración regule el ejercicio de los derechos y libertades y para
eso precisamente está la actividad de policía. Además puede haber casos
en los que el ejercicio de un derecho pueda ir contra el interés general.
La intensidad de las formas de actividad de policía pues es muy diversa y
de intensidad muy variable. O sea, puede ir desde el deber de informar de
lo que voy a hacer, o sea, que simplemente es un deber de información, ya
me está limitando porque no puedo actuar libremente sino que tengo que
notificárselo previamente a la administración, hasta la obligación de
soportar actuaciones de inspección, el condicionar el ejercicio del
derecho, un derecho a la acreditación de determinados requisitos, como por
ejemplo cuando nos piden sacar un carné para hacer algo, e incluso la
ablación de derechos, o sea, por ejemplo, la expropiación forzosa en
virtud de la cual me pueden privar de un bien porque es necesario para el
interés general. Vamos a ver algunas de las formas en las que la
administración interviene en materia de actividad de policía y yo os
anticipo que esto ha cambiado muchísimo. Es decir, que hasta hace muy
poquitos años la forma por excelencia de intervención administrativa en
la actividad de policía era la autorización y también después la
concesión, pero como consecuencia de la transposición de las directivas
de servicios de la Unión Europea en realidad ahora mismo la autorización
y la concesión administrativa, que son las primeras que estudiamos, están
llamadas a desaparecer y lo que en el futuro van a convertirse en supuestos
excepcionales y la tendencia será a que todas las actividades de policía
se realicen mediante declaraciones responsables y comunicaciones, que vamos
a ver en qué consisten y que es un método mucho más ágil porque tanto
la autorización como la concesión implican un control previo, es decir,
tú no puedes emitir y puedes empezar a hacer algo hasta que la
administración te ha dado el título que te permite hacer lo que es la
autorización o la concesión en cambio, con las declaraciones previas con
las declaraciones responsables y las comunicaciones tú comunicas a la
administración que reúnes los requisitos y puedes empezar a realizar la
actividad y luego la administración te puede inspeccionar también
puede... no es que no haya control sino que el control se hace a posteriori
por parte de la administración y esto permite agilizar mucho las cosas
porque todavía hoy... hace poco se publicó en España que se hace todos
los años los índices de libertad económica que tienen mucho que ver con
el desarrollo de los países y España está dentro de la libertad
económica mundial pues me parece que está en el puesto no sé si el 30 o
el 33 o sea que es un país libre evidentemente pero estamos dentro de los
países desarrollados en la cola, es decir estamos por detrás, por ejemplo
de todos nuestros vecinos europeos bueno pues esto afecta mucho a eso por
ejemplo porque es que no es lo mismo que yo para abrir un negocio pues no
tenga más que hacer una declaración responsable o presentar una
comunicación declarando que cumplo todos los requisitos y pueda abrir el
negocio eso permite abrir un negocio en 24 horas si cumplen los requisitos
que empezar a hacer solicitudes a X administraciones y a lo mejor tardar 15
meses en poder abrir un negocio eso evidentemente es muy malo para la
economía y por eso la Unión Europea ha promovido estas directivas de
servicios que han tenido que ser transpuestas a nuestro ordenamiento
jurídico y que ahora están incorporadas ya en la Ley de Régimen
Jurídico de la Administración Pública y la ley de procedimientos bueno,
entonces empezamos por la autorización ¿qué es la autorización? es un
acto administrativo mediante el que se presenta se permite el ejercicio de
un derecho por parte de un particular una clave de la autorización es que
tiene carácter declarativo ¿qué significa que tiene carácter
declarativo? significa que ese derecho no es un derecho que la
administración le reconoce a un particular que antes no tenía sino que el
particular ya tenía derecho a hacer eso lo que pasa es que es una
actividad que está intervenida por la administración limitada por la
administración entonces no puede realizarla hasta que la administración
comprueba que cumple los requisitos y en eso consiste la autorización pero
no se le está dando nada sino que se le está reconociendo algo que él ya
podía hacer por ejemplo, conducir un vehículo es una autorización un
vehículo a motor o sea, la administración no te traslada a ti el derecho
a conducir simplemente comprueba que reúne los requisitos suficientes para
poder conducir ¿no? es muy parecida a la, bueno como consecuencia de esto
pues la autorización es absolutamente reglada, o sea no hay
discrecionalidad por parte de la administración se tiene que comprobar que
se reúnen los requisitos y si los reúnes se tiene que dar la
autorización necesariamente muy parecida a la autorización es la
concesión la diferencia entre la concesión y la autorización es el
carácter constitutivo justo al contrario que en el caso de la
autorización la concesión, la administración te reconoce el derecho a
hacer algo pero ese derecho tú no lo tenías previamente sino que ese
derecho te lo da la administración por ejemplo y siguiendo con el ejemplo
del tráfico en el caso de conducir un coche pues hace falta obtener un
carnet y eso es una autorización sin embargo para explotar un taxi ¿no?
hace falta una concesión administrativa ¿por qué? porque todos podemos
conducir coches pero y también podríamos conducir un taxi pero explotar
un taxi el número de taxis que se puede, que cada municipio autoriza que
se puedan explotar en su territorio es limitado entonces en la medida en
que yo estoy se me reconoce a mi el derecho a explotar un taxi se lo estoy
negando a muchas otras personas porque si solo hay, no sé en Madrid por
ejemplo licencias de taxi entonces los cuatro millones y medio del resto de
madrileños que a lo mejor podríamos querer explotar un taxi no podemos
hacerlo porque no tenemos una de esas licencias entonces ahí la licencia
en este caso sería una concesión tendría carácter constitutivo porque
es la administración la que me está trasladando el derecho a hacer algo
que no estaba en mi esfera jurídica previamente y es la administración la
que me lo da al igual que en el caso de las autorizaciones las concesiones
se otorgan mediante un procedimiento reglado aunque puede tener algún
elemento discrecional, las autorizaciones pueden ser personales o reales en
función de que se otorguen a la persona o a la cosa por ejemplo en el caso
de los permisos de conducir la ITV de un coche el permiso de circulación
es una autorización real, se da al vehículo no se da a la persona, pueden
ser de tracto sucesivo es decir que haya que acreditar las condiciones, el
cumplimiento de las condiciones sucesivamente en el tiempo y se entienden
siempre sin perjuicio de terceros, es decir se autoriza pero no se
cuestiona los derechos que el tercero pueda tener sobre lo que sea en
cuanto a se extinguen por la ejecución de la actividad por el transcurso
del plazo cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron su
otorgamiento o cuando sobrevengan otras que de haber ocurrido en el momento
en el que se produjo el otorgamiento habrían determinado que no supiese
concedido la autorización también se pueden anular si han sido otorgadas
erróneamente y pueden revocarse si hay nuevos criterios de apreciación,
pero en el caso de la revocación daría lugar a una indemnización no en
los otros como decía antes a raíz de este 2009 de libre acceso en las
actividades de servicio y su ejercicio ha modificado completamente este
régimen jurídico esta ley como consecuencia de la transposición de las
directivas de servicios de la Unión Europea define los servicios como
cualquier actividad económica por cuenta propia prestada normalmente a
cambio de una remuneración fíjense que un servicio puede ser
prácticamente cualquier cosa y el artículo 5 de la ley dice que la
normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios prohíbe que
esa normativa imponga un régimen de autorización, fíjense que se está
prohibiendo que todo ahora mismo se haga mediante autorizaciones, la regla
general es que no se puede hacer mediante autorizaciones y sólo se puede
hacer mediante autorizaciones cuando se den las siguientes circunstancias
que habrán que motivarse justificadamente en una ley se hace falta una
norma de ley con rango de ley para que un tipo de actividad pueda seguir
siendo regulado mediante autorizaciones y en esa ley hay que justificar que
se respeta el principio de no discriminación en el régimen de
autorización, es decir que el régimen no es discriminatorio para nadie
para ningún tipo de colectivo o de persona, necesidad esto es muy
importante, es decir que esté justificado ese régimen por razones de
interés general, seguridad pública o salud pública, protección del
medio ambiente o la escasez de recursos naturales o la existencia de
impedimentos técnicos limiten el número de operadores económicos del
mercado y proporcionalidad este principio al que nos referimos antes, o sea
que ese mecanismo se justifique que sea el instrumento más adecuado para
conseguir la consecución del objetivo que se persigue, por ejemplo hay dos
casos en España que todavía están sujetos al régimen de autorizaciones,
en realidad una cosa que hay que observar es que en general la ley se
confunde el legislador es bastante chapucero desde el punto de vista
técnico y habla de autorizaciones pero podría también estar hablando de
concesiones, o sea en este caso aunque para nosotros no, ya sabemos cuál
es la diferencia, pero para el legislador es como si fuesen categorías
intercambiables hay dos supuestos que claman al cielo a mi modo de ver y
que me perdonen esos colectivos, y es que en España no existe libertad de
establecimiento de farmacias por ejemplo, todavía están sujetas a un
régimen de concesiones o autorizaciones para el legislador y hay una ley
que lo regula y que establece la excepción pero a mi modo de ver no está
justificado, es decir, porque no hay... no creo que haya razones de
interés general seguridad pública, salud pública que justifiquen el que
para abrir una farmacia sea necesaria una autorización administrativa con
unos regímenes de distancia de hecho hay una comunidad en España que es
la comunidad de Navarra donde ya ha desaparecido ese régimen y no hay
ningún problema, las farmacias prestan servicios exactamente igual que en
el resto, y otro colectivo que sé que va a ser polémico la actividad del
taxi por ejemplo ¿qué justificación hay de que para... salvo la
justificación económica, es decir que es más rentable para el
ayuntamiento porque cobra las licencias y para los taxistas porque hay
menor número de taxis y entonces pueden cargar más dinero, ¿qué
justificación hay de que la actividad del taxi tenga que ser sometida a
una autorización a una concesión administrativa? Yo creo que tarde o
temprano eso cambiará ahora mismo está... tenemos el fenómeno Uber que
en España está siendo perseguido, pero que muchos otros países del mundo
no y yo creo que estas normas contradicen la directiva de servicios Bueno,
en cualquier caso, si se cumplen estos requisitos los procedimientos y
trámites para el otorgamiento de las autorizaciones tienen que tener
carácter reglado ser claros, inequívocos, transparentes y darse a conocer
a todos por alteración y sólo se puede limitar el número de
autorizaciones aquí estaríamos en el caso de las concesiones
administrativas caso de las farmacias y caso de los taxis cuando esté
justificado por la escasez de recursos naturales o inequívocos
impedimentos técnicos ¿ustedes creen que hay escasez de recursos
naturales o impedimentos técnicos para los dos ejemplos que les he puesto?
yo creo que no los hay y eso es decir que incluso que yo creo que la ley
que estas dos leyes contradicen claramente lo que dice la directiva y lo
que dice la propia ley 17 2009 bueno, las autorizaciones en el caso
marginal de que existan tienen vigencia indefinida sólo se puede autorizar
su limitación cuando se renueve en automática o estén sujetas al
cumplimiento continuo de requisitos o el número de autorizaciones sea
limitado o pueda justificarse la duración la limitación de la duración
en una razón de interés general en los demás casos el acceso a una
actividad tiene que hacerse mediante una declaración responsable o
mediante una comunicación y esto da lugar al acceso a la actividad de
servicios además no pueden exigirse una autorización una declaración o
una comunicación una vez que tú la has obtenido tienes autorización para
realizar esa actividad en todo el territorio nacional o sea que no tienes
que pedir una autorización en todas partes sino una vez que la has
obtenido pues tienes derecho a ejercer esa actividad en todo el territorio
nacional y sólo se puede exigir una autorización o una declaración
responsable por cada establecimiento en los casos en los que es justificado
de acuerdo con la ley que son cuando sea susceptible de generar daños
sobre el medio ambiente el entorno urbano, la seguridad la seguridad
pública o el patrimonio histórico o la normativa se exija el cumplimiento
de unos requisitos justificados bueno, por lo demás bueno y otra de las
cosas es que no se puede invocar motivos económicos como justificación de
restricciones cuantitativas o territoriales para el otorgamiento de
autorizaciones precisamente en los ejemplos que he puesto la razón de
fondo es motivos económicos es hacer viable esos negocios pues la ley
expresamente porque transcribe la directiva expresamente prohíbe que se
invoquen esos motivos económicos que tienen que ser otros motivos que es
lo que se ha hecho en las leyes que regulan esto invocar otros motivos que
se han inventado pero en realidad todos sabemos que lo que subyace es un
motivo económico ¿qué es la declaración responsable? pues es un
documento suscrito por un interesado en el que manifiesta bajo su
responsabilidad que cumple con todos los requisitos necesarios para acceder
al reconocimiento de un derecho, una facultad el ejercicio de una actividad
que dispone de la documentación necesaria para acreditarlo y que se
compromete a mantener el cumplimiento de esos requisitos a lo largo del
tiempo mientras se ejerza esa actividad mediante ese documento yo puedo
iniciar el ejercicio de una actividad profesional por ejemplo, de acuerdo
con esta ley ¿y qué es la comunicación? pues es algo muy parecido pero
un poco más sencillo es un documento en el que el interesado pone en
conocimiento de la administración que sus datos identificativos y los
demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o de una
actividad desde el momento en el que lo presento puedo iniciar la actividad
incluso hay supuestos en el caso de la comunicación en el que puedo
iniciar la actividad antes de haber presentado la comunicación la inicio y
tengo un plazo para presentar la comunicación las administraciones están
obligadas a tener formularios y tener información sobre las actividades
que se pueden iniciar mediante declaración responsable y comunicación los
requisitos que deben tener esas declaraciones y esas comunicaciones y su
contenido bueno, y esta es la forma que en el futuro, o sea que ya digo ya
pero lamentablemente todavía no se ha generalizado pero sobre todo además
ahora que esto ha sido incorporado a la ley de procedimiento administrativo
común pues entonces las administraciones entiendo que las autorizaciones
están llamadas a desaparecer y que en el futuro todo lo haremos a través
de declaraciones responsables y comunicaciones, que es que obliga a la
administración a cambiar de perspectiva es decir, en vez de tener un
departamento como tenemos hoy en día casi todas las administraciones pues
con un montón de funcionarios revisando expedientes para otorgar permisos
lo que tendrán que hacer las administraciones es tener cuerpos de
inspectores que vayan y que se dediquen a verificar que las personas que
han presentado declaraciones responsables y comunicaciones cumplen los
requisitos también se puede externalizar eso también lo permite la ley,
es decir que la administración puede subcontratar con empresas el que esas
empresas verifiquen que realicen esas actuaciones de inspección y que esas
empresas verifiquen que los cumplen obviamente si se incumple si se falsea
la información o se incumplen los términos de la declaración responsable
o de la comunicación el particular o en este caso la empresa verificadora
si la hubiera se le obliga a cesar en la actividad inmediatamente, se le
impone una multa muy importante y se le obliga a reponer si ha habido una
actuación sobre un inmueble o sobre un bien reponer las cosas a su estado
original, además de pagar, de tener que pagar una multa en cuanto a la
actividad de prestación o de servicio público es la actividad mediante la
que la administración presta un servicio a los particulares, o sea amplía
la esfera jurídica de los particulares los derechos de los particulares lo
que pasa es que esta actividad tiene un problema el problema es que esta
definición es demasiado amplia porque si hemos dicho que toda la actividad
de la administración está encaminada al servicio público pues estamos
grabando la clase si hemos dicho que la actividad de toda la actividad de
la administración está condicionada por el principio de servicio público
encaminada a la persecución del interés general, entonces pues todo lo
que hace la administración se podría conceder a actividad de servicio
público y obviamente eso no nos sirve vamos a intentar acotar un poquito
la actividad porque no estamos clasificando por clasificar sino para ver
cuáles son las reglas que rigen para cada uno de los tipos de actividad,
entonces lo primero que vamos a hacer es distinguir entre servicio público
y funciones públicas siempre que una administración al actuar ejerce
potestades administrativas entonces lo que decimos es que está ejerciendo
una función pública y aunque esa función pública por supuesto que tiene
como finalidad la persecución de la realización del interés general eso
no es un servicio público eso es una cosa distinta entonces ya con eso
hemos eliminado gran parte de la actividad administrativa porque tenemos un
concepto un poquito más estricto del servicio público y todavía podemos
profundizar un poquito más, podemos distinguir entre el servicio público
y la actividad empresarial o la gestión económica si recordáis creo que
fue el capítulo anterior o el anteanterior cuando hablábamos de la
administración institucional decíamos que a lo largo a finales del siglo
XIX y sobre todo en el siglo XX la administración superó el dogma de la
intervención mínima y empezó a intervenir en la economía incluso
creando empresas y haciendo cosas que antes solo hacían los particulares
bueno pues todavía eso no solo no ha cesado sino que es cada vez más
intenso hoy en día las administraciones de las democracias occidentales
aproximadamente la mitad del producto interior bruto de cualquier país
demócrata occidental está vinculado a la actividad de las
administraciones pensad que cuando se habla por ejemplo del keynesianismo
cuando Keynes escribía y postulaba que las administraciones públicas
utilizasen interviniesen para suavizar las crisis fomentando la oferta pues
esa cifra estaba en torno al 15, el 20% y entonces decía que en esos casos
que cuando había una crisis decía Keynes que había que incrementar la
demanda pública para activar la economía pues hoy en día haya crisis o
no crisis estamos en mucho más del doble de la actividad del peso del
sector público sobre la economía que cuando Keynes ya postulaba eso,
entonces la administración interviene muchísimo en la economía pero no
todo lo que la administración hace en la economía es servicio público
porque hay muchas cosas en las que la administración está actuando en la
economía como un agente más en competencia con los particulares entonces
cuando estamos hablando del servicio público nos referimos a una forma en
ese caso no hay reglas específicas que se aplican a la administración en
muchas empresas públicas las empresas públicas no son un servicio
público eso no lo estudiamos nosotros porque no se rigen por el derecho
administrativo, no nos interesa entonces cuando hablaríamos de servicio
público pues cuando se trata de actividades o servicios que son
susceptibles de contraprestación económica pero que son necesarias o
esenciales para la comunidad y que son prestadas por la administración en
régimen de monopolio es decir no tienen no implican el ejercicio de una
potestad administrativa porque si no estaríamos hablando de función
pública, no tienen un contenido económico pero eso no es lo esencial
necesariamente para que sea servicio público tiene que tener un contenido
económico susceptible de contraprestación pero lo esencial es que son
esenciales para la comunidad y que por tanto la administración las presta
en régimen de monopolio solo la administración las puede prestar por
ejemplo independientemente de que luego eso no significa que lo preste la
administración porque se puede prestar reforma indirecta como vamos a ver
lo puede prestar un particular pero por una concesión administrativa por
ejemplo cuando estudiábamos los servicios que obligatoriamente tenían que
prestar todos los municipios uno de ellos era el abastecimiento de aguas
eso quiere decir que el abastecimiento de agua en las ciudades lo prestan
los municipios con carácter de monopolio tú no puedes elegir la
compañía de agua que te suministra el agua solo hay una compañía que te
suministra el agua en Madrid por ejemplo es el canal de Isabel II eso es un
servicio público luego da igual que haya municipios en los que es el
propio municipio que te presta el abastecimiento de aguas y otros
municipios en los que lo hace indirectamente porque le ha otorgado a una
empresa la concesión administrativa para prestar ese suministro pero
estamos hablando ya en cualquier caso de un servicio público porque es una
actividad esencial evidentemente el suministro de agua potable a las
poblaciones es una actividad esencial para la comunidad es susceptible de
contraprestación económica como vemos pues de hecho la tenemos que pagar
y se presta en régimen de monopolio porque la administración pública ha
asumido la titularidad de esa actividad e impide que un particular lo pueda
prestar en régimen de libre competencia o la administración o a través
de la forma de gestión indirecta o contractual alguien que ha sido
autorizado por la administración y que no lo va a hacer en competencia con
el tercero sino en régimen de monopolio entonces esto sería la
definición de servicio público como veis seguro que no se corresponde a
la que vosotros teníais intuitivamente antes de estudiar esto entonces
aquí podríamos profundizar un poquito más para que este servicio
público es necesario en resumen que tiene que tener un contenido
económico que no puede implicar el ejercicio de autoridad y que requiere
la declaración expresa de que se trata de una actividad que queda asumida
como propia por la administración la publicatio podríamos ir un poquito
más lejos en el análisis y plantearnos ver que en realidad el que algo
sea como consecuencia de estas características de que el ordenamiento
jurídico sea un servicio público es una decisión política porque de
estos tres rasgos hay dos que no son no hay elección posible es decir, que
tenga un contenido económico y que no implique el ejercicio de la
autoridad pues son algo intrínseco en función de la actividad de que se
trate pero el que haya sido asumido como propia con carácter exclusivo por
la administración publicatio, para lo cual hace falta una norma con rango
de ley, eso es una decisión política por eso en función de las ideas
políticas que tengan unas personas u otras, no estarán de acuerdo sobre
lo que es un servicio público porque no hay no se puede decir en abstracto
esta actividad es un servicio público sino que hay que ir al caso concreto
y cuando hablo del caso concreto me refiero incluso al momento histórico
concreto o sea, hay actividades que en un momento histórico son un
servicio público y en otro no son un servicio público ¿por qué? porque
hay un elemento político muy importante y es la decisión del legislador
sobre que debe ser un servicio público y luego además hay unos límites
que vamos a ver y es que hay límites formales y límites materiales por
una parte, la constitución requiere la publicatio o sea, la asunción como
propia de que por parte de una administración pública de ese servicio
público y para eso hace falta una norma con rango de ley de acuerdo con
los artículos 38 y 53 de la constitución que tenéis ahí transcritos
pero además de acuerdo con el artículo 128 la publicatio sólo puede
referirse a servicios esenciales es decir, dice mediante ley se podrá
reservar al sector público recursos o servicios esenciales es lo que dice
la constitución entonces un servicio cualquiera yo qué sé, o sea es que
pues las los puestos de castañas en invierno los puestos de castañas
asadas en la calle por muy enamorado que esté un político de esa
actividad y diga, es que eso es algo que todo el mundo debe el ayuntamiento
tiene que responsabilizarse de que haya un puesto de castañas en cada
esquina no puede asumir esa actividad como un servicio público porque
evidentemente eso no es una actividad esencial una norma que declarase esa
actividad un servicio público ¿quién controla esto? pues lo tiene que
controlar el tribunal constitucional es el único que puede controlarlo y
luego hay otros servicios que aunque estoy seguro de que todos tenemos en
mente que son servicio público desde el punto de vista del derecho
administrativo no son servicio público porque porque también están
reconocidas esas actividades como libertades la enseñanza por ejemplo la
enseñanza todos pensamos ¿es un servicio público en España la
enseñanza? pues sí, porque hay enseñanza gratuita obligatoria, gratuita
hasta la ESO y luego además incluso también hay enseñanza gratuita pero
no obligatoria que sigue durante el bachillerato y las universidades
públicas no son gratuitas pero son mucho más baratas que en otros países
porque sólo se pagan las tasas universitarias aunque sé que cada vez son
más altas bueno ¿pero qué ocurre? que la constitución reconoce la
libertad de enseñanza entonces eso implica que el legislador no puede
monopolizar no puede asumir la enseñanza como una actividad que presta las
administraciones públicas con carácter exclusivo si es así estaría
impidiendo que un particular que quiere enseñar a otro en España hay
universidades privadas y hay colegios privados y eso es una libertad
fundamental que está en la constitución entonces es un servicio que
prestan las administraciones públicas pero en sentido estricto no es un
servicio público aunque nos pueda achirriar ¿por qué? porque no lo
presta con carácter exclusivo sino que también lo pueden prestar los
particulares la sanidad ¿es la sanidad un servicio público? pues
diríamos sí pero no porque también los particulares pueden prestar
servicios sanitarios entonces se presta por las administraciones públicas
con un régimen específico pero por otra parte también lo pueden prestar
los particulares en cuanto a las formas de gestión de los servicios
públicos hay dos hay dos que tienen luego a su vez diversas fórmulas pero
básicamente hay dos que son la gestión directa y la gestión indirecta
¿qué es la gestión directa? pues la que presta la propia administración
es decir, cuando la propia administración a través de sus medios presta
el servicio público ¿cuál es la gestión indirecta? que también se
conoce como gestión contractual pues la fórmula en la que la
administración que es la titular del servicio directamente contrata con un
tercero para que sea ese tercero el que gestione el servicio público por
ejemplo en los últimos meses se ha enervado un poquito el debate sobre la
sanidad hay comunidades autónomas donde se hablaba de la privatización de
la sanidad de la sanidad pública porque no se estaban suscribiendo
conciertos con hospitales privados, etcétera bueno, eso es una forma de
prestación de gestión de un servicio público porque es indirecta al
margen de que ya he dicho que en sentido estricto la sanidad no es servicio
público porque también hay competencia del sector privado pero al margen
de esa consideración si yo tengo un hospital público lo puedo gestionar
directamente pero también lo puedo gestionar contratando con una empresa
particular para que gestione ese hospital y eso no significa que haya
privatizado el servicio público porque no hay una relación el paciente no
se relaciona con esa empresa como se relacionaría un particular con esa
empresa sino que se relaciona con ese hospital como se relaciona con la
administración la relación es una relación de administrado a la
administración no de paciente, no de cliente con la empresa es una cosa
completamente diferente lo que podemos discutir es si es más eficaz una
fórmula o la otra yo creo que habría que ir caso por caso en términos
generales las dos fórmulas valen siempre y cuando se haga bien y que si se
hace mal las dos también pueden ser desastrosas pero eso no es privatizar
un servicio público se debe prestar completamente por parte de la
administración que la administración se desentendiese y que solo una
empresa prestase ese servicio eso ya sabemos por qué pasa eso puede pasar
por dos cosas o porque es la mejor empresa en la que presenta las mejores
ofertas o porque hay corrupción entonces me imagino que en unos casos
será por el otro y así es habrá casos en los que haya empresas que son
muy buenas y ganan los concursos porque son las que presentan las mejores
ofertas y las que mejor gestionan y habrá muchos otros casos en los que
hay corrupción entonces pagan a los responsables de adjudicar esos
concursos y por eso se los adjudican en cuanto a las fórmulas de gestión
mediante contrato la ley de contratos del sector público prevé la
concesión, la gestión interesada el concierto y las sociedades de
economía vista que tienen ahí explicadas los principios generales del
servicio público son el de legalidad que se refiere a la estabilización
del servicio tiene que haber una norma con rango de ley que es la que la
nacionalice lo que pasa es que hay declaraciones generales por ejemplo, la
ley de bases de régimen local continúa un listado como hemos puesto antes
el ejemplo del abastecimiento de agua y las actividades que ya están
declaradas como servicio público por la ley el principio de
responsabilidad precisamente es lo que justifica el servicio público es
decir, que la administración asume la responsabilidad sobre la prestación
de ese servicio el principio de continuidad, regularidad en la prestación
obligación de suministro que también es lo que justifica el servicio
público como es un servicio esencial pues corremos quien va a prestar el
servicio que es la administración o el confesionario se obliga a prestarlo
en unas condiciones de continuidad, de regularidad de calidad etcétera y
luego el principio de adaptabilidad es decir, que si cambian las
condiciones pues hay que adaptar el servicio para que se pueda seguir
prestando esto tiene que ver, lo estudiamos un poco más cuando en derecho
estudiamos la contratación vemos que si por ejemplo se ha adjudicado un
contrato de gestión de un servicio público a una empresa, cambian las
circunstancias económicas de manera que ya no resulta rentable para esa
empresa seguir explotando el servicio en aplicación de este principio se
pueden cambiar las condiciones sin necesidad de convocar un nuevo concurso
y dirán ustedes pero eso no es justo y yo les contesto, sí, sí es justo
porque lo que importa cuando estamos tratando de prestar un servicio
público no es que el concesionario gane más dinero o menos dinero sino
que pueda prestar el servicio entonces, si tú te amparas en que han
cambiado por ejemplo el transporte público resulta que ahora sube el
petróleo y están pactadas unas tarifas que ahora como consecuencia del
aumento del precio del combustible pues hace que la empresa que gestiona el
transporte público pierda dinero tú no puedes obligar a una empresa a que
pierda dinero, puedes hacerlo porque tiene un contrato pero si lo haces esa
empresa presentará concurso quebrará y entonces vas a tener que convocar
concurso de acreedores quiero decir ya no va a poder prestar el servicio
porque la empresa cierra y vas a tener que convocar un nuevo concurso para
contratar a una nueva empresa que obviamente no va a querer perder dinero
sino que te va a ofrecer hacerlo adaptándose a las nuevas condiciones
mientras tanto hemos causado un trastorno a todos, entonces no tiene
ningún sentido por eso en función del principio de adaptabilidad si
cambian las circunstancias hay que adaptar el servicio para que se pueda
seguir prestando por último es el principio de igualdad o el acceso al
servicio en aplicación del principio de no discriminación de igualdad que
vimos antes todos los usuarios tienen derecho a acceder al servicio en
igualdad de condiciones la relación de prestación es la relación que
tiene es una prestación es la relación en es la relación que hay entre
quien presta el servicio y el usuario del servicio y esa relación
necesariamente tiene que tener un contenido económico si no, no
estaríamos hablando de un servicio público y la contraprestación puede
ser una tasa, un precio público o una tarifa ¿qué es una tasa? es el
nombre que recibe la relación de prestación cuando se trata de un
servicio público de solicitud o recepción obligatoria por ejemplo la tasa
de basura todos los propietarios de inmuebles tienen que pagar la tasa de
basura independientemente de que tiren basura o no porque es obligatorio
pagarlas es un servicio de prestación obligatoria el precio público es el
que es el nombre que recibe la relación de prestación cuando es un
servicio prestado a solicitud voluntaria de los administrados hay otros
casos en los que yo puedo elegir si quiero si quiero recibir un servicio o
no entonces ahí estaríamos hablando de un precio público y luego la
tarifa es cuando el servicio público se gestiona mediante un contrato
hablamos de una tarifa y la tarifa es la remuneración del contratista que
presta el servicio luego hay otras clases en los últimos 10 años o 15
años se habla de otros tipos de servicios públicos que son los servicios
públicos impropios y los nuevos servicios públicos los primeros son
actividades que están prestadas por particulares pero que están sometidas
a un régimen de intervención administrativa muy intenso, por ejemplo la
telefonía antes de ni me acuerdo ya de cuando fue la fecha pero en España
había un monopolio de prestación obligatoria de los servicios de
telefonía que prestaba la Compañía Telefónica Nacional de España hoy
Telefónica antes Compañía Telefónica Nacional de España eso era un
servicio público reunía todos los requisitos pero eso se liberalizó se
privatizó y hoy en día, aunque esa compañía sigue existiendo ya es una
compañía privada hay muchas otras compañías que prestan servicios de
telefonía pero no los prestan en régimen de competencia pero están
sometidos a una intervención administrativa muy intensa recuerden que hay
un organismo que es la Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia que es un organismo regulador que interviene en la actividad de
todas estas empresas y ejerce funciones de control muy importantes, eso es
lo que se conoce como un nuevo servicio público como un servicio público
impropio es decir es una actividad que pueden prestar ya a empresas
particulares pero que están sometidas a un régimen de actividad
administrativa muy intenso y parecido a esto, pero con un enfoque
ligeramente diferente es el de los servicios públicos nuevos que son
servicios que también antes eran públicos y que ahora no lo son y pueden
ser asumidos por empresas privadas pero respecto de los cuales el Estado
conserva la responsabilidad de hacer llegar a todos los ciudadanos un nivel
de prestación mínima, por ejemplo en el caso de la compañía telefónica
tenemos que las otras compañías serían servicios públicos impropios
pero Telefónica todavía es el prestador de últimos recursos es decir, la
conexión fija por cable, vamos por alambre está obligada Telefónica a
llevarla a todas partes y eso sería un nuevo servicio público. La última
actividad que vemos es la actividad de fomento ¿Qué es la actividad de
fomento? Pues la que tiene como objeto orientar la actividad de los
particulares hacia fines compatibles o con la persecución del interés
general. La Constitución menciona actividades de fomento en muchos
artículos que les cito ahí Entonces, ¿cómo se clasifican las técnicas
de fomento? Distinguimos entre técnicas honoríficas técnicas jurídicas
y técnicas económicas Las técnicas honoríficas consisten en la
concesión de premios de distinciones para retribuir a las personas que han
realizado actividades que han contribuido al interés general Pero esas
tienen para nosotros tienen menos interés su estudio porque son siempre a
posteriori Es decir, tú no le concedes la medalla del mérito del trabajo
que sería un ejemplo de técnica honorífica de fomento No se la concedes
a una persona antes de que haya trabajado Se la concedes al final o ya en
una fase muy avanzada de su carrera Entonces esa persona evidentemente no
ha hecho eso porque quería que le concediesen la medalla del mérito del
trabajo sino porque era una persona trabajadora y le gustaba lo que hacía
y tenía menos interés Las técnicas jurídicas normalmente consisten en
la concesión de ventajas jurídicas, por ejemplo de monopolios, de
derechos exclusivos para realizar algo Estas son las técnicas que se
utilizaron muchísimo en el siglo XIX y en el siglo XX Pero hoy en día
casi diría que son contrarias al ordenamiento jurídico porque sobre todo
desde que España ingresó en la Unión Europea uno de cuyos principios es
la competencia de los valores por los que se orientan en el ordenamiento
jurídico es la libre competencia y la igualdad en el acceso al mercado
Entonces una técnica de fomento jurídica que te reconozca una ventaja
competitiva frente a terceros evidentemente no encaja muy bien con el
ordenamiento jurídico en el que vivimos hoy en día Tampoco las estudiamos
porque están también casi llamadas a desaparecer salvo supuestos muy
excepcionales pero todavía podéis ver como residuo histórico que ha
quedado eso pues por ejemplo en las botellas de muchas bebidas alcohólicas
de ginebras y tal podéis ver Pues la ginebra X tenía el monopolio para
servir ginebra o tal y también se da eso en algunos productos españoles
Bueno pues eso eran técnicas jurídicas de fomento pero hoy en día están
prácticamente desaparecidas Entonces lo que nos queda sobre todo que si se
usa son técnicas económicas ¿Qué son las técnicas económicas? Pues
son una ventaja económica que se da a un particular para ayudarle para
incentivar el que realice una actividad que es de interés general de
carácter real que es cuando se pone por ejemplo a disposición de un
particular un bien público en vez de tener que se te concede, otorga una
concesión sobre un bien de dominio público cosa que se puede hacer por
ejemplo para las entidades benéficas sin precio alguno es decir, como es
una entidad benéfica se le permite utilizar un local público y no tiene
que pagar nada pues eso es una técnica de fomento económico real de
carácter fiscal una exención o una ventaja fiscal de esas hay muchísimas
las leyes de presupuestos están llenas de normas fiscales que conceden
determinadas ventajas a cierto tipo de actividades porque se considera que
eso es bueno para la economía de carácter crediticio cuando se conceden
créditos en condiciones mejores que las del mercado incluso puede haber
créditos que no tengan que ser devueltos o que tengan plazos de cadencia
muy altos o unos tipos de interés más bajos y luego por último de
carácter estrictamente económico que consiste en transferencias puras,
directas de dinero la técnica más importante de todas estas es la
subvención está regulada por la ley de subvenciones se considera
subvención toda disposición de dinero realizada por una administración
pública de personas públicas o privadas sin contraprestación directa de
los beneficiarios y sujeta al cumplimiento de una actividad de determinado
objetivo la actividad de subvención está sometida a los principios de
planificación de corrección de fallos y distorsión mínima del mercado y
de gestión de acuerdo con publicidad, transparencia, concurrencia
objetividad, igualdad y no discriminación de todos estos el más difícil
es el de la distorsión mínima en el mercado yo también soy economista y
cualquier economista puede decir que el problema de las intervenciones es
que son las consecuencias inesperadas siempre que tú intervienes en el
mercado sea para prohibir algo para fomentar algo aunque sea muy loable el
fin que persigues es prácticamente imposible evitar que tu intervención
tenga consecuencias que tú no has podido medir y aunque es uno de los
principios de la actividad de subvención plantea muchos problemas os voy a
poner un ejemplo que es real por ejemplo hace cuando todavía estaban los
ingleses ocupando la India no sé si era en la ciudad de Bombay había
había bastantes por favor apagues había bastantes había un problema de
que había bastantes mordeduras de serpientes venenosas de cobras entonces
los ingleses decidieron que había que acabar con eso entonces decidieron
subvencionar el exterminio de las serpientes venenosas que pagaban una
libra por cada cobra que trajese entonces al principio parecía que
funcionaba muy bien porque los indios se dedicaban a cazar cobras y para
acreditar que la habían cazado pues traían el cadáver de la serpiente y
ya está, muy bien pero pronto se dieron cuenta de que había un gran
negocio entonces empezaron dentro de la ciudad a crearse granjas de
serpientes venenosas que luego se escapaban y proliferaban por todas partes
porque era un negocio tremendo de manera que cuanto más dinero gastaba la
administración colonial en subvencionar el exterminio de las serpientes
venenosas más serpientes venenosas había y se han producido y también
eso ha ocurrido con las ratas ha ocurrido por ejemplo hay un caso en Texas
muy parecido en una base no me acuerdo ahora mismo el nombre de la base en
relación con los cerdos salvajes que al final proliferaron de una manera
tremenda bueno pues esas son las consecuencias inesperadas de intervenir en
un sector a veces tú aunque tengas la mejor intención posible estás
provocando justo lo contrario de lo que buscas porque siempre hay algún
avispado que encuentra un fallo en el mercado no hay medida infalible por
muy bien que le hayas diseñado hay miles de personas hay millones de
personas siempre va a haber alguien más listo que el legislador que va a
encontrar una forma de darle la vuelta a lo que tú has previsto y que va a
hacer un negocio con eso lo cual aunque sea un fraude es lícito en la
aplicación estricta de la norma y entonces es uno de los motivos por los
que yo soy partidario de intervenir lo mínimo solo en los casos en los que
es estrictamente necesario las subvenciones se otorgan mediante un
procedimiento que requiere la comunicación del proyecto, aprobar las
clases reguladoras fiscalizar los actos administrativos aprobar el gasto en
toda subvención hay dos partes en un principio que son el otorgante y el
beneficiario o sea la administración concedente y el beneficiario pero la
ley prevé también que haya entidades colaboradoras ¿qué es una entidad
colaboradora? pues es una empresa que trabaja para la administración y que
se ocupa de controlar todo el proceso porque puede ser muy tedioso sobre
todo porque además el problema es que las subvenciones no solo hay que
otorgarlas no solo hay que seleccionar por un proceso de competencia al
mejor candidato, sino que luego hay que asegurarse de que no se comete un
fraude es decir, que se cometen muchos fraudes por cierto que el dinero de
la subvención se destina al fin para el que fue adjudicado que se gasta
todo el dinero correctamente, etc. entonces la administración puede
contratar con una empresa colaboradora para que esa empresa sea la que
realice esa actividad el procedimiento ordinario de otorgamiento de
concesiones es el de concurrencia competitiva debe haber un instructor y un
órgano de evaluación y la ley permite la subcontratación de las
actividades subvencionadas en general, las subvenciones se pagan a
posteriori se admite que se ha realizado aquello para lo cual se obtuvo la
subvención pero también se admiten pagos a cuentas, tenéis ahí las
cartas de nulidad es que voy rápido porque quiero acabar porque es un
poquito más complicado y es importante por lo menos la actividad
sancionadora la actividad sancionadora, ya os dije antes que es en
realidad, a mi modo de ver la actividad sancionadora es una modalidad de la
actividad de limitación del policía es un caso extremo de la actividad de
limitación de policía, pero en España tiene especial relevancia porque
España es un país curioso España es un país donde se reconoce en la
administración una actividad sancionadora directa muy importante por
ejemplo en Francia no hay actividad sancionadora propiamente dicha de la
administración porque la administración propone sanciones pero son los
jueces administrativos los que acuerdan la sanción en España la
constitución reconoce directamente a la administración la titularidad de
la potestad sancionadora y eso es algo muy peligroso y criticable porque
además la administración usa y abusa de su potestad sancionadora y
además todas las administraciones tienen la potestad sancionadora así
como hay supuestos en que hay potestades que solo se atribuyen a
determinadas administraciones, aquí la última administración puede
ejercer la potestad sancionadora entonces ¿por qué se rige la potestad
sancionadora? se rige por una serie de principios que están inspirados en
el derecho penal porque a fin de cuentas la potestad sancionadora se parece
mucho al ejercicio de la jurisdicción penal pero que son menos garantistas
y eso es problemático, así por ejemplo se puede dar la paradoja de que
una persona que ha cometido un ilícito fiscal pues si se le juzga por lo
penal si el ilícito que ha cometido es constitutivo de delito tiene más
posibilidades de salir absuelto que si es constitutivo de infracción
administrativa ¿por qué? porque los principios que inspiran el derecho
penal son mucho más garantistas que los de la potestad sancionadora,
aunque los de la potestad sancionadora están inspirados en los del derecho
penal, entonces el primero es el principio de tipicidad que es el que nos
dice que no se puede sancionar una conducta que previamente no ha sido
definida como constitutiva de una infracción y que tiene una segunda
reciente, no basta con que se haya definido como infracción sino que
además hay que decir cuál es la sanción correspondiente a esa
infracción, eso es el principio de tipicidad el segundo principio es el
principio de legalidad, los tenéis todos en la ley de régimen jurídico
del sector público, que dice que sólo pueden ejercer las administraciones
públicas la potestad sancionadora cuando la tengan atribuida por una norma
con rango de ley, pero además esa tipificación tiene que hacerse también
con una norma con rango de ley, es decir, mediante un reglamento
administrativo no se puede tipificar una infracción esto este es un
principio que está proclamado por la constitución sin embargo el tribunal
constitucional lo ha interpretado de manera muy laxa y entonces admite
aunque exige que los elementos básicos de los tipos tienen que estar en
una norma con rango de ley, el tribunal constitucional admite que mediante
un reglamento se desarrollen las infracciones siempre y cuando los
elementos básicos estén en una norma con rango de ley y eso nos parece
criticable luego está el principio de irretroactividad del cual sólo os
lo leo porque mejor casi, serán de aplicación las disposiciones
sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que
constituyan infracción administrativa y sólo pueden producir efectos
retroactivos las disposiciones sancionadoras en cuanto favorezcan al
presunto infractor es decir, que no se puede cambiar una norma y aplicarse
con efectos desfavorables a un momento anterior al que esa norma haya sido
fue aprobada fijaos que en España esto se lleva hasta sus últimas
consecuencias, por ejemplo en el ámbito penal cuando hay una red cuando se
produce un cambio de la legislación penal si el cambio es favorable se
revisan las penas y eso está bien en España pero hay países donde no es
así, por ejemplo en Estados Unidos que a veces lo pongo como ejemplo de
donde se hacen bien las cosas pero también lo pongo como ejemplo de donde
se hacen cosas que me parecen disparatadas eso nos rige ahora por ejemplo
hay una ola de con la que también estoy de acuerdo por cierto de
legalización del consumo de la marihuana en casi todos los estados de los
Estados Unidos pero hasta hace muy poco la marihuana, el consumo de
marihuana estaba penado con la cárcel incluso había estados donde te
podían condenar a cadena perpetua por consumir marihuana bueno pues
fijaos, una persona a la que hayan condenado en Estados Unidos por consumir
marihuana tres veces porque era aplicación de una norma que era que
independientemente del tipo de delito que hubieses cometido grave o no,
cuando hubieses cometido tres delitos en un plazo tenías cadena perpetua
así tienen casi tres millones de presidiarios una persona a la que
condenan a la que hayan condenado por consumir marihuana tres veces a
cadena perpetua en Estados Unidos aunque luego se despenalice el consumo de
marihuana sigue en la cárcel no le revisan la condena si la sociedad ha
infringido la ley de acuerdo con ese momento pero aquí pensamos que si la
sociedad y creo que es correcto ha cambiado su parecer sobre la
reprochabilidad de una conducta lo lógico es que no mantengamos privados
de libertad a las personas cuando ha cambiado el criterio aparte de este
pequeño discurso el principio de retortividad Luego viene el principio de
culpabilidad. El principio de culpabilidad rige en el derecho penal pero no
rige en el derecho administrativo sancionador y esto es muy criticable. En
virtud del principio de culpabilidad, para imponer una sanción penal es
necesario no solo que se haya cometido un ilícito sino que además hace
falta cierta actitud por parte de quien lo ha cometido, es decir, la culpa.
Es decir, hace falta saber que se está cometiendo algo, cometiendo una
infracción y querer buscar el resultado prohibido por la ley y aceptar las
consecuencias negativas. Eso es la culpa. Bueno, pues en el derecho
administrativo sancionador no rige el principio de culpabilidad sino el de
la responsabilidad. Es decir, se prescinde por completo de la
intencionalidad del infractor. Así, por ejemplo, en las infracciones de
tráfico, si tú te saltas el exceso de velocidad por despiste o porque el
indicador de tu coche está defectuoso y te marca mal, que evidentemente
tú ahí no tienes ninguna culpa. La culpa. La culpa es del coche. La
sanción se te impone igual. En cambio, en el derecho penal no. Es decir,
si por ejemplo conducir a más, creo que es a más de 180 por hora, ahora
es un delito, ¿no? Si tú conduces a 180 pero demuestras que tu coche
marcaba 170 y que por tanto no es culpa tuya sino del marcador, te podrán
sancionar por la vía administrativa. Pero por la vía penal no porque tú
no eres culpable. No eres el responsable de haberte saltado. Tú no tenías
la intención de saltarte, de cometer. No tenías la intención de hacer un
delito, ¿no? Pero en cambio, en el derecho administrativo sancionador no
rige ese principio. Y a mí me parece un disparate, es decir, porque
debería aplicarse el mismo principio que en el derecho penal. ¿Sabéis
por qué es así? Porque el derecho administrativo sancionador se aplica en
materia tributaria. Y lo único que no está dispuesto a jugar el Estado es
con los impuestos. Entonces, no cabe... No se puede decir que te
equivocaste o tal. Si tú no pagas exactamente lo que tienes que pagar,
aunque no sea culpa tuya, te van a sancionar. Y si esrigiese el principio
de culpabilidad, se podría discutir en qué supuestos hay que sancionarte
y en qué supuestos no hay que sancionarte. Luego está el principio de
proporcionalidad, en virtud del cual no se pueden imponer penas de
privación de libertad por la Comisión de Interacciones Administrativas. Y
luego, además, las penas tienen que ser sancionadas por la Comisión de
Interacciones Administrativas. Las penas tienen que ser proporcionadas. Ya
hemos hablado del principio de proporcionalidad antes. Luego está el
principio de prescripción, o sea que las infracciones... La comisión de
una infracción no puede sancionarse eternamente, sino que pasado cierto
tiempo deja de poderse sancionar, porque si no habría una gran inseguridad
jurídica. Y el principio del non vis in idem, en virtud del cual no cabe
imponer más de una sanción por unos mismos hechos. Hay una serie de
garantías procesales que son importantes, como son... Hay que seguir un
procedimiento para imponer una sanción, hay que separar entre la fase
instructora y la fase sancionadora. No se puede sancionar sin haberle
concedido un derecho de audiencia y defensa a la persona, es decir, hay que
escucharle y permitirle que aporte pruebas. Y hay una presunción de no
existencia de responsabilidad administrativa, que no es lo mismo que la
presunción de inocencia, porque no rige el principio de culpabilidad. Y
también rige el derecho... A no declarar contra sí mismo y a no
declararse culpable, aunque con matices. Porque, por ejemplo, en materia
tributaria, si tú te niegas a colaborar con la administración, te pueden
sancionar. Pero colaborar con la administración es declarar contra ti
mismo. Entonces, aquí también tenemos una irregularidad fragante.
Además, la ley de procedimientos establece unas garantías específicas
que tenéis ahí, que no reproduzco porque no me da tiempo. Y los
procedimientos sancionadores terminan con... Posición de una sanción con
el acuerdo de archivo de las actuaciones que los tenéis ahí. Bueno, esto
no tiene más articulaciones. Y con esto acabamos el tema. Miraré qué
día... Sí, nos queda una clase, pero vamos a intentar tener otra más.
Vale, gracias. Hasta luego.