Más información www.alimmenta.com Buenas tardes a todos, presentes y
ausentes desde el centro de la UNED en Bruselas En esta tarde del jueves 17
de mayo de 2018 Tarde soleada, excepcionalmente soleada y con una
temperatura que si ya están sobrepasando los 30 grados en las tierras de
Andalucía en España por supuesto, pues por aquí estamos con 16 grados
temperatura que no es para tirar cohetes pero quizá en Bélgica es para
eso y más el caso es que no llueva ya que como decía un amigo aquí no
hay ministra, hay ministro de agricultura no hacen rogativas para que no
llueva, tenían que hacerlas precisamente para eso, para que no llueva y
bueno, el ministro de agricultura tiene fundamentalmente como hay
inundaciones cada poco la obligación penosa de ir con un secador y una
toalla secando los sembrados Dicha esta hipérbole, digamos que no llueve
en Bélgica lo cual es de agradecer y que además brille el sol Vamos a
estudiar esta tarde el tema 25 de nuestro programa de Derecho Civil 1 que
lleva como contenido las siguientes cuestiones Las instituciones tutelares
en general la tutela, concepto, fundamento y constitución el nombramiento
del tutor funciones y obligaciones de los órganos tutelares extinción de
la tutela y remoción del tutor la cura tela, régimen normativo el
defensor judicial, ámbito de actuación y finalmente guarda y acogimiento
de menores Y por supuesto pedir perdón por el retraso en el comienzo de la
tutoría ya había hace unos días alguna advertencia del sistema de INTECA
de la UNED en este sentido de que los días 16 y 17 iba a haber trabajos de
mantenimiento valga la redundancia del sistema que estamos ahora utilizando
desde antes de las 7 he querido entrar en el aula no había manera de
entrar en condiciones por supuesto no como un elefante en cacharrería Y
dicho esto vamos sin más demora a estudiar el tema 25 como acabamos de
decir Primera pregunta, las instituciones tutelares en general Siguiendo al
profesor Lasarte Según el artículo 215 del código la guarda o
protección de la persona o bienes o solamente de la persona o bienes de
los menores o incapacitados se realizará en los casos que proceda mediante
primero la tutela segundo la curatela, tercero el defensor judicial Bien,
la frontera teórica entre los cargos expresados se puede señalar diciendo
que el tutor es el representante legal del menor o incapacitado con
carácter estable El curador gozando igualmente de esta habilidad limita
sus funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela sin
sustituirlo por tanto ni ser propiamente su representante Y finalmente, por
su parte el cargo de defensor judicial es asimilable tendencialmente al del
curador aunque se caracteriza sobre todo por su ocasionalidad Sin embargo,
lo dicho requiere multiprecisiones ya que la ley de 1983 se caracteriza por
una enorme ductilidad en la fijación de funciones de los diversos cargos
intuitivos es decir, protectores o tutelares Puede haber uno o varios
tutores Puede haber incapacitados técnicamente que no queden sometidos a
tutela sino a curatela Las atribuciones del defensor judicial no están
diseñadas legalmente quedando encomendadas a la sentencia judicial, etc.
Ante ello lo más prudente es señalar que la reducción a esquema de los
numerosos artículos del Código Civil dedicados a la materia es punto
menos que imposible y tratar de señalar algunos extremos generales antes
de considerar por separado los diferentes cargos intuitivos Primero, los
cargos tutelares son de carácter obligatorio aunque se prevén legalmente
circunstancias que permiten excusarse causas o motivos de excusa artículo
251 del desempeño de los mismos Segundo, el normamiento de la persona a
desempeñar el cargo intuitivo debe y suele recaer en un familiar cercano
aunque la reforma de dicho artículo por la Ley de 2003 permita al propio
tutelado adoptar normas sobre los correspondientes órganos tutelares
conforme al principio de la autotutela y por tanto prever la designación
de cualquier persona, sea o no familiar Tres, las resoluciones judiciales
sobre cargos tutelares deberán inscribirse obligatoriamente en el registro
civil a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de
capacidad de las personas por consiguiente, quien contrate con un
incapacitado o con un pródigo no podrá verse perjudicado por la falta de
capacidad este si la declaración judicial no ha sido debidamente inscrita
en el registro civil La Ley de 25 de Marzo de 2009 ha modificado el
artículo 38 de la Ley del Registro al objeto de que pueda anotarse en el
registro civil la existencia de un guardador de hechos Cuatro, una vez
inscrita la resolución judicial acerca de la capacidad la realización de
contratos por el afectado le conllevará las siguientes consecuencias
generales A, los celebrados por personas sometidas a ser tutela son nulos
de pleno derecho ya que deberían haber actuado a través de su
representante, que es el tutor B, los celebrados por personas a quienes se
ha asignado curador o defensor judicial son anulables C, los actos y
contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización judicial
cuando éste sea perfectiva serán radicalmente nulos Y con ello entramos
en el estudio a la siguiente pregunta que es la tutela concepto, fundamento
y constitucional Bien Tutela viene etimológicamente de la lengua latina ya
que los precedentes históricos por supuesto están en el derecho romano
como siempre en nuestro ordenamiento jurídico Y este verbo latino tueor
significa proteger es decir, que la tutela es una institución de
protección y el tueor significa protector Concepto y fundamento de la
tutela El paralelismo y la relación de subsidiariedad de la tutela y de la
patria potestá es evidente y con independencia de su regulación normativa
ha sido resaltada, decimos en cualquier época histórica. En situaciones
normales la institución de la patria potestá por si es suficiente para
procurar la formación integral de los hijos menores y en consecuencia el
mecanismo tutelar brilla por su ausencia. La no existencia de patria
potestá cualquiera que sea su motivo o causa en cambio requiere que otros
órganos garanticen la debida atención de los hijos menores y el cuidado
de sus intereses morales y patrimoniales Esta igual situación se produce
en relación con los incapacitados aunque sean mayores de edad ya que por
principio el sistema jurídico entiende que la atención de sus intereses
requiere que otras personas plenamente capaces desempeñen la función
tutelar. La tutela pues al igual que la patria potestá consiste en una
función técnicamente hablando, el titular de cualesquiera órganos
tutelares ostenta derechos y facultades en relación con la persona y o
bienes de un menor o de un incapacitado que le son atribuidos en
contemplación y en beneficio del tutelar Quizás resulte conveniente
recordar aquí que conforme a lo dispuesto en su artículo 199 del Código
son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes
de carácter físico o psíquico que impiden a la persona gobernarse por
sí misma y que nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia
judicial y en virtud de dicha causa. Añade el artículo 760 de la Ley de
Enfrentamiento Civil que la sentencia que declare la incapacitación
determinará la extensión y los límites de ésta así como el régimen de
tutela o guarda al que haya de quedar sometido el incapacitado
Constitución de la tutela Nuestro código parte de la idea de que la
constitución de tutela suele y puede ser consecuencia de que los propios
parientes y personas relacionadas con quien debe ser sometido de tutela
ponen los consiguientes hechos en conocimiento de la autoridad judicial y
dan lugar al correspondiente procedimiento. Pero conforme a la ley, tales
personas no sólo pueden promover la constitución de tutela sino que
además están obligados a promoverla En este sentido dice el artículo 229
Estarán obligados a promover la constitución de la tutela desde el
momento en que conocieran el hecho que la motive los parientes y que lo
diga el legislador español con todo el respeto o sin ningún respeto al
legislador español, sin ningún respeto gramatical. Dice que conociera el
hecho que la motive En español según la Real Academia de la Lengua no
existe motivare es decir, motivara o motivase, jugara o jugase barriera o
barriese pero no se dice ni motivare ni jugare ni barriere barriere es un
vocablo francés la barria, es una plaza muy castiza en el distrito o
barrio de la comuna de Saint-Gilles aquí en Bruselas y dicho esto vamos a
seguir con el artículo 229 diciendo que están obligados a promover la
constitución gratuita desde el momento en que conocieran el hecho que la
motive los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se
encuentre el menor o incapacitado y si no lo hicieron serán responsables
solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados así
pues, la inactividad de los obligados puede llegar a generar incluso una
indemnización ya sea en favor del propio tutelado que no ha llegado a
hacerlo o bien en favor de terceros también se encuentran obligados a
promover la constitución de la tutela los fiscales y jueces ya que
artículo 228 si el ministerio fiscal o el juez competente tuvieran
conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdicción alguna
persona que deba ser sometida a tutela pedirá al primero y dispondrá del
segundo incluso de oficio, la constitución de la tutela y de otro lado el
artículo 230 consagra el hecho de que cualquier persona podrá poner en
conocimiento del ministerio fiscal o de la autoridad judicial el hecho
determinante de la tutela bien, la constitución de la tutela propiamente
dicho se encuentra contemplada en el código en los artículos 231 a 233 no
obstante seguir la redacción actual del código el sistema de tutela de
autoridad en este sentido permitirme un inciso, la tutela puede ser
regulada a base de dos sistemas el sistema de familia que ha sido
tradicionalmente recogido en nuestro derecho español por influencia del
código Napoleón y el sistema de autoridad propio del BGB o Código Civil
Alemán, tradicional sistema de tutela de carácter germánico que hoy es
el acogido el acogido en el vigente ordenamiento español Dicho lo cual
acerca del sistema de tutela de autoridad el 231 del código establece de
manera imperativa, el juez constituirá la tutela previa audiencia de los
parientes más próximos de las personas que consideró oportuno y en todo
caso del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de
12 años La intervención del tutelado mayor de 12 años y sus parientes
más próximos resulta perceptiva y de obligado cumplimiento para el propio
juez a quien compete el control del ejercicio de la tutela una vez
constituida ya que el artículo 232 es terminante al señalar que la tutela
se ejercerá bajo la vigilancia del ministerio fiscal que actuará de
oficio o a instancia de cualquier interesado. Con ello entramos en estudio
a la siguiente pregunta que lleva por título el nombramiento del tutor La
tutela como sabemos puede ser desempeñada por una sola persona o por
varias conjuntamente y de otro lado tanto por personas propiamente dichas
como por personas jurídicas o entidades públicas ello obliga a
diferenciar algunos aspectos en relación con la designación y el
nombramiento del tutor que podríamos sistematizar de la siguiente forma.
El orden de preferencia para el caso del tutor individual los supuestos de
tutela conjunta o plural y los requisitos exigidos al tutor y causas de
inhabilidad para ejercer el cargo y finalmente la excusa de desempeño del
cargo de tutor. El orden de preferencia en el caso del tutor individual
Bien, para este caso de que la tutela sea desempeñada por un tutor único
el nombramiento de este ha de realizarlo el juez, atendiendo inicialmente
el orden de preferencia que establece el artículo 234 cuyo tenor literal
ha sido modificado por la ley de 2003 según el cual para el nombramiento
de tutor se preferirá primero al destinado por el propio tutelado conforme
al párrafo segundo del artículo 223 que luego veremos. En segundo lugar
al cónyuge que conviva con el tutelado. Tercero, a los padres. Cuarto, a
la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última
voluntad. Quinto, al descendiente, ascendiente o hermano que define al
juez. El párrafo 1 del artículo 234 vigente desde el 20 de noviembre de
2003 ha sido redactado ex novo por el artículo 9.2 de la ley 18 de
noviembre de 2003 de protección patrimonial de las personas con
discapacidad. Que a su vez ha introducido un nuevo apartado 2 en el
artículo 223 según el cual asimismo cualquier persona con la capacidad de
obrar suficiente en previsión de ser incapacitada judicialmente en el
futuro podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición
relativa a su propia persona o bienes incluida la destinación del tutor.
Como sabemos esta previsión normativa tiene una importancia específica
respecto a personas que sufren enfermedades degenerativas o supuestos de
parecida índole, incluso provocadas por la mera ancianidad o situación de
dependencia. El número cuarto del artículo 234 no es exactamente
coincidente con el artículo 223 punto 1 ya que establece que los padres
podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor,
establecer órganos de fiscalización de la tutela así como designar las
personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición
sobre la persona o bienes de los hijos menores o incapacitados. No
obstante, del conjunto del sistema se deduce que los padres tenemos una
cierta capacidad de iniciativa en relación con el nombramiento del tutor
eventual y de los órganos tutelares en su conjunto respecto de nuestros
propios hijos designando, supongamos, a íntimos amigos o compadres o hijos
de parecida edad que garanticen una continuidad educativa y de formación
integral de nuestros hijos por considerar es un ejemplo imaginemos que los
abuelos son necesariamente mayores o tienen parámetros educativos
diferentes a los transmitidos a nuestros propios hijos pero, a pesar de
ello la designación paterna del tutor o del propio tutelado no resulta
completamente vinculante para el juez el cual se encuentra legalmente
habilitado para decidir entre comillas otra cosa. Las normas aludidas en el
artículo anterior vincularán al juez al constituir la tutela artículo
224 salvo que el beneficio del menor incapacitado exija otra cosa en cuyo
caso lo hará mediante decisión motivada. Excepcionalmente, el juez en
resolución motivada podrá alterar el orden del párrafo anterior o
prescindir de todas las personas en él mencionadas si el beneficio del
menor o del incapacitado así lo exigiera dice por su lado el párrafo
segundo del artículo 234 a pesar del carácter excepcional y la exigencia
de que la resolución se encuentre motivada solo faltaría, nos dice la
Sarte que pudiera hacerlo de manera arbitraria La decisión contraria a lo
expresado en documento público por los padres o por el propio tutelado
respecto de la tutela con carácter general se ha de considerar según la
Sarte como resultado legislativo desafortunado y excesivo Los casos o
supuestos de tutela conjunta o plural El tenor literal en principio de
todos los artículos del código y la práctica seguida en esta materia
otorgan primacía a la existencia de un tutor único o unipersonal No
obstante, tampoco son escasos los supuestos de tutela conjunta como pone en
el manifiesto el propio artículo 236 que es el primero dedicado a regular
esta materia La tutela dice el 236 se ejercerá por un solo tutor salvo
primero cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del
tutelado o de su patrimonio convenga separar como cargos distintos el de
tutor de la persona y el de los bienes cada uno de los cuales actuará
independientemente en el ámbito de su competencia Si bien las decisiones
que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente Segundo, cuando la
tutela corresponde al padre y a la madre será ejercida por ambos
conjuntamente de modo análogo a la patria contestada Tercero, si se
designa alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera
conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela Cuarto,
cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado
hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la
tutela conjuntamente Con relación al ejercicio efectivo de tutela la
existencia de una pluralidad de tutores plantea obviamente el problema de
determinar cuál de ellos ha de decidir varias o muchas cuestiones
concretas con relación al tutelado o bien como se forma el criterio
colectivo mayoritario Aunque claro está, se trata de una cuestión
relativa al ejercicio de la tutela vamos a considerarla ahora por comodidad
expositiva Cuarto, preteriendo u olvidando algunas otras cuestiones que
plantea la pluralidad de tutores resulta necesario destacar al menos que
debe entenderse por ejercicio solidario y ejercicio conjunto de las
facultades de la tutela tales expresiones dadas a la fortaleza e
importancia práctica de la noción de obligaciones mancomunadas y
solidarias pueden resultar confusas y conveniente desterrar impertinentes
imprecisiones por mucho que se reiteren en el lenguaje jurídico de cada
día Ejercicio solidario de la tutela equivale a que cualquiera de los
diversos tutores destinados puede llevar a cabo de forma individual los
actos propios del desempeño de la tutela como si los restantes tutores
nombrados no existieran El ejercicio conjunto de la tutela en cambio
significa que todos los tutores nombrados habrán de participar en la
adopción de las decisiones que correspondan al ejercicio de la tutela
conforme al principio de mayoría que ha de entenderse como mayoría simple
Otro de los problemas de la pluralidad de tutores viene representado por la
circunstancia de que uno de los tutores o varios, sea simultáneo o
sucesivamente deja de serlo ya que en tal caso la tutela plural puede
llegar a ser tutela unipersonal o por el contrario determinar la
sustitución del tutor cesante El código se pronuncia abiertamente en
favor de la primera de las opciones indicadas en el artículo 238 En los
casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores la tutela
subsistirá con los restantes, a no ser que al hacer el nombramiento se
hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso Requisitos exigidos al tutor
causas de inhabilidad. Nuestro código establece diversos requisitos según
que la tutela haya de ser desempeñada por personas propiamente dichas o
por personas jurídicas En relación con estas el artículo 248 dispone que
podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan
finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores o
incapacitados sin distinguir pues entre personas jurídicas de carácter
público entidades administrativas o privadas, ya sea una fundación o una
asociación Respecto a los seres humanos como les llama el profesor Lazarte
es decir, personas físicas o naturales El artículo 241 se limita a
indicar que podrán ser tutores todas las personas que se encuentren en el
pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de
las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes
Conforme al artículo 243 no pueden ser tutores primero, los que estuvieran
privados o suspendidos en el ejercicio de la patria porque está o total o
parcialmente de los derechos de guardia y educación por resolución
judicial. Segundo Los que hubieran sido legalmente removidos de una tutela
anterior Tercero, los condenados a cualquier pena privativa de libertad
mientras estén cumpliendo la condena. Cuarto los condenados por cualquier
delito que haga suponer fundadamente que no desempeñaran bien la tutela y
por su parte el artículo 244 establece que tampoco pueden ser tutores
primero, las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de
derechos. Segundo, los que tuvieran enemistad manifiesta con el menor o
incapacitado Tercero, las personas de mala conducta o que no tuvieran
manera de vivir conocida Cuarto, los que tuvieran importantes conflictos de
intereses con el menor o incapacitado mantengan con él pleitos o
actuaciones sobre el estado civil sobre la titularidad de los bienes o los
que le adeudaren sumas de consideración. Quinto, los quebrados y
concursados no rehabilitados salvo que la tutela lo sea solamente de la
persona Como se ve, la relación legal de las causas de inhabilidad es
extensa, difusa al par que escasamente operativa ya que en definitiva
requiere la determinación complementaria del juez competente. Por tanto,
quizá debería haberse optado por lo contrario, es decir, por ejemplo
establecer que sólo podrán ser nombrados tutores las personas que a
juicio del juez tengan una conducta ejemplar e intachable con menores e
incapacitados Los progenitores del menor o incapacitado pueden inhabilitar
o excluir a los parientes que en principio serían llamados a la tutela
mediante testamento o cualquier otro documento notarial según dispone el
artículo 245 por considerar con evidente buen sentido que no reúnen las
mínimas condiciones de familiaridad y afecto con el posible tutelado, pero
incluso en tal caso la resolución judicial motivada puede decretar otra
cosa en beneficio del menor o incapacitado elevando el criterio de
oportunidad del juez por encima de previsiones concretas de los
progenitores que deberían respetarse sin ninguna excepción Merece igual
trato para legisladores el caso de que los progenitores hubiesen exculpado
al eventual tutor de algunas de las causas de inhabilidad. Las causas de
inhabilidad contempladas en los artículos 243 cuarto y 244 cuarto no se
aplicarán a los tutores designados en las disposiciones de última
voluntad de los padres cuando fueron conocidas por éstos en el momento de
hacer la designación, salvo que el juez en resolución motivada disponga
otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado La excusa del
desempeño del cargo de tutor La lectura de los artículos 216 y 217 de la
vigente regulación del código sugiere que la obligatoriedad de los cargos
intuitivos es decir, de protección es una regla drástica que por ende
solo admite excusas en los casos legalmente previstos y que estos casos
valga la casi redundancia son escasos Sin embargo, no es así Es más
hablando estrictamente los motivos de excusa se encuentran ampliamente
configurados en el párrafo primero del artículo 251 a cuyo tenor sería
excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad
ocupaciones personales o profesionales por falta de vínculos de cualquier
clase entre tutor y tutelado, o por cualquier otra causa resulte
excesivamente gravoso el ejercicio del cargo La amplitud de las causas de
excusa parece desdicha enseguida por el plazo de capacidad perdón, el
plazo de caducidad queremos decir, previsto para su alegación ya que
según el artículo 252 el interesado que aleje causa de excusa deberá
hacerlo dentro del plazo de 15 días a contar desde que tuviera
conocimiento de un nombramiento Sin embargo, esta funcionalidad de
previsión normativa es también más aparente que real ya que si la causa
de excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento
Artículo 255 Así pues bastará alegar un aumento de las ocupaciones o una
agravación de cualquier enfermedad para poder excusarse de la tutela por
mucho que nuestro código lo configure o constituya como un deber.
Artículo 216 Con ello entramos en el estudio de la siguiente pregunta
Siguiente pregunta que lleva por título Las funciones y obligaciones de
los órganos tutelares Como puede deducirse el concretar las funciones y
obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela, en buena medida
depende de las normas que al respecto haya adoptado el juez en la
correspondiente sentencia o en posteriores resoluciones ya que con
carácter general las funciones tutelares estarán bajo la salvaguarda de
la autoridad judicial comenzando por la propia toma de posición del cargo
que será dada también por la autoridad judicial según establece el
artículo 259 Hecha esta advertencia, nuestro código recumula con sumo
detalle y precisión algunos extremos del cuadro de funciones y
obligaciones que corresponden al tutor que vamos a considerar seguidamente
por separado Entre ello nos vamos a referir a las obligaciones de
inventario y fianza, al contenido personal de la relación entre tutor y
tutelado a la representación del tutor y los actos patrimoniales sometidos
a la autorización judicial y finalmente nos referiremos a la remuneración
del tutor Bien, en cuanto a las obligaciones de inventario y fianza
establece el 262 el código que el tutor estará obligado a hacer
inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de 60 días a contar
de aquel en que hubiera tomado posesión de su cargo Si bien, la autoridad
judicial dice el artículo 263 podrá prorrogar este plazo en resolución
motivada si concurriera causa para ello. Conforme a estos artículos
resulta claro que la obligación de inventario es posterior a la toma de
posesión del cargo e inherente al desempeño de la función tutelar y que
el juez carece de facultad alguna que no se refiera a la ampliación o
prórroga del plazo legalmente determinado. En realidad este inventario de
los bienes del tutelado viene impuesto por la rendición de cuentas, a la
que luego nos referiremos, por lo que el código se preocupa de establecer
las reglas básicas sobre su formación. En este sentido el inventario se
formará judicialmente con intervención del Ministerio Fiscal y con
citación de las personas que el juez estime convenientes. El dinero
alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que a juicio
de la autoridad judicial no deban quedar en poder del tutor serán
depositados en un estanciamiento destinado al efecto. Los gastos que las
anteriores medidas ocasionen correrán a cargo de los bienes del tutelado.
El tutor que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el
tutelado se entenderá que lo remota. En cambio, la obligación de fianza o
prestación de garantías por parte del tutor queda libre a arbitrio del
juez quien en cada caso establecerá lo que proceda al respecto ya que el
código se limita a establecer que el juez podrá exigir al tutor la
constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y
determinará la modalidad y cuantía de la misma. Y que también el juez
podrá en cualquier momento y con justa causa dejar sin efecto o modificar
en todo o en parte la garantía que se hubiera prestado. Este último
artículo 961 ¿Cuál es el contenido personal de relación entre tutor y
tutelado? Bien, el significado y la función de la tutela en cuanto que es
una institución protectora intuitiva nacida de la inexistencia de la
patria potestad conlleva o entraña que el código procure resaltar que las
obligaciones recíprocas entre tutor y tutelado son semejantes a las
características de la patria potestad. En relación con el tutor establece
el artículo 269 El tutor está obligado por el tutelado a, perdón, está
obligado a velar a velar por el tutelado y en particular primero, a
procurarle alimentos, segundo a educar al menor y procurarle una formación
integral, tercero a promover la adquisición o recuperación de la
capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad cuarto, a
informar al juez actualmente sobre la situación del menor incapacitado y
rendirle cuenta anual de su administración. Por su parte, conforme al
artículo 268 los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor, y
en consecuencia los tutores podrán en el ejercicio de su cargo recabar el
auxilio de la autoridad. Podrán también corregir a los menores razonable
y moderadamente. A partir de la entrada en vigor de la ley 28 de diciembre
de 2007 y al igual que ha ocurrido en materia de patria potestad La
relación transcripta ha sido sustituida en el artículo 268 por la
siguiente relación Los tutores se ejercerán su cargo de acuerdo con la
personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y
psicológica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán
recabar el auxilio de la autoridad. Es decir que también relación entre
tutor y pupilo debe considerarse radicalmente estirpada la facultad de
razonable y moderada corrección En principio no se establece la
obligación de convivencia o compañía entre tutor y tutelado aunque
artículo 247 si está previsto que si existe esta obligación y surgieran
problemas graves y continuados de convivencia, pueda pedirse la remunción
del tutor Representación del tutor y los actos patrimoniales sometidos a
la autorización judicial El artículo 267 del Código atribuye al tutor la
condición de representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos
actos que pueda realizar por sí solo ya sea por disposiciones persas de la
ley o de la sentencia de incapacitación. Así pues se impone recordar lo
dicho en relación con el artículo 162.2 en concreto sobre los actos que
incluso los hijos bajo la Patria Fuerte está pueden llevar a cabo por sí
mismos ya que si existen actos que quedan excluidos de la representación
paterna con más razón han de estarlo respecto del tutor. Pero es que
además en cada caso habrá que estar a las determinaciones concretas de la
sentencia judicial de incapacitación, que puede haber perfilado, es decir
establecido o determinado el ámbito propio de actuación del sometido a
tutela. De aquí que debemos recordar aquí una sentencia del Tribunal
Constitucional de fecha 18 de diciembre del año 2000 que reafirmando el
derecho a la tutela judicial efectiva de la persona incapaz ha permitido la
interposición de una demanda judicial de divorcio por parte de la madre
tutora de una mujer totalmente incapacitada en situación de coma que no
puede actuar por sí misma y con la posesión del marido de la misma por
existir autorización judicial para interponer dicha acción tras haber
sido acreditado el interés de la incapacitada en conseguir la disolución
por divorcio de su matrimonio. En el mismo sentido se pronunció
posteriormente una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre
del año 2005, perdón del año 2011 Pero exceptuando estos actos
concretamente determinados el tutor es representante del pupilo con
carácter general y administrador de sus bienes, si bien el artículo 271
recoge explícitamente una serie de actos relativos al tutelado que han de
contar siempre de forma necesaria con la autorización pertinente judicial
Estos actos son los siguientes conforme al artículo 271 Primero, para
internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación
o formación especial Segundo, para enajenar o grabar bienes y muebles,
establecimientos mercantiles o industriales objetos preciosos y valores
mobiliarios de los menores o incapacitados o celebrar contratos o realizar
actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción.
Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones
Tercero, para renunciar a derechos así como transigir o someter arbitraje
y cuestiones en que el tutelado estuviera interesado Cuarto, para aceptar
sin beneficio de inventario cualquier herencia o para repudiar esta o las
liberalidades Quinto, para hacer gastos extraordinarios en los bienes
Sexto, para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela salvo en los
asuntos urgentes o de escasa cuantía. Séptimo para ceder bienes en
arrendamiento por tiempo superior a seis años. Octavo para dar y tomar
dinero a préstamo. Noveno para disponer a título gratuito de bienes o
derechos del tutelado Y décimo, para ceder a terceros los créditos que el
tutelado tenga contra él y adquirir o, perdón, adquirir a título oneroso
los créditos de terceros contra el tutelado Determina y concreta el
artículo 273 que antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos
comprendidos en los dos artículos anteriores, el juez oirá al Ministerio
Fiscal y al tutelado si fuera mayor de doce años o lo considerara oportuno
y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinente. Esto
es A petición del doctor La petición del tutor para llevar efecto
cualquiera de los actos reseñados no determina de forma necesaria que el
juez haya de otorgarla ya que puede denegarla si así lo cree conveniente
para el interés del tutelado Este, si es mayor de doce años en todo caso
ha de ser oído por el juez con independencia de que su opinión tenga
mayor o menor trascendencia en la decisión que finalmente adopte el
órgano judicial La Administración de los Bienes ha de desempeñar al
tutor artículo 270 con la diligencia de un buen padre de familia y
naturalmente excluye en forma alguna que el tutor haga suyo los frutos de
los bienes del tutelado que pertenecen en exclusiva a éste En cuanto a la
remuneración del tutor tampoco en la redacción original del código como
en la redacción vigente de este cuerpo legal la tutela se ha considerado
que tiene carácter retribuido. El encabezamiento del artículo 274 vigente
precisa al respecto que el tutor tiene derecho a una retribución siempre
que el patrimonio del tutelado lo permita subrayando pues que la
retribución tutelar ha de satisfacerse con cargo al patrimonio del
tutelado Con ello entramos en el estudio de la siguiente pregunta que lleva
por título la remoción del tutor y la extensión de la tutela si bien en
el programa parte poniendo primero la extensión de la tutela y en segundo
lugar la remoción del tutor Pero siguiendo al profesor Lasarte vamos a
hablar primero de la remoción y la extensión del tutela de la tutela ya
que la llamada por lo común remoción de la tutela no equivale exactamente
a extensión de la misma sino simplemente alcese como tutor de la persona
que previamente había sido nombrada judicialmente pero manteniéndose la
necesidad de nombrar un nuevo tutor propiamente hablando no hay remoción
de la tutela sino exclusivamente remoción del tutor Remoción equivale
como es sabido a destitución o expulsión o cambio de una persona de una
posición determinada La extensión de la tutela por el contrario supone la
desaparición de las circunstancias que motivaban o justificaban la
existencia del órgano intuitivo y en consecuencia el cese definitivo de la
existencia del mecanismo tutelar Así pues, el cese del tutor tiene un
sentido claramente diferente en uno y otro caso aunque ambos generan la
necesidad de llevar a cabo la rendición general de cuentas durante el
tiempo de desempeño de la tutela Por ello vamos a hablar de la remoción
del tutor, de la extensión de la tutela de la rendición de cuentas y la
responsabilidad jurídica del tutor En cuanto a la remoción del tutor
concede nuestro código de legitimación activa en el procedimiento de
remoción del tutor, además de al Ministerio Fiscal a cualquier persona
interesada en acreditar que se ha producido cualquiera de las causas
genéricas de remoción o sustitución necesaria del tutor que contempla el
artículo 247A El tutor una vez posicionado en cargo llega a estar impulso
en cualquiera de las causas legales de inhabilidad antes consideradas y
dado que el tutor perdón, que la tutela ya se ha deferido, se trata pues
de una inhabilidad sobrevenida posterior b. Que el tutor se conduzca mal en
el desempeño de la tutela esto es, que no desempeña adecuadamente la
tutela, ya sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo o sea
por notoria ineptitud en su ejercicio Como consecuencia el artículo 247 no
establece una relación detallada de causas concretas de remoción, sino
que por un lado se remite al propio elenco o lista de causas de inhabilidad
y por otro deja en manos de la autoridad judicial la apreciación de que el
tutor no desempeña la tutela de forma apropiada, atendiendo siempre al
propio beneficio del tutelado y a la defensa de su patrimonio La remoción
del tutor conforme al artículo 248 requiere su previa audiencia A partir
de la Ley en Juicimiento Civil modificada en el año 2000 siempre que haya
contradicción o oposición por parte del tutor en la audiencia, prevenida
en el artículo 248 del Código Civil la cuestión se resolverá por los
trámites de juicio verbal tal como lo prevé la propia ley del 2000 en su
apartado 1.1 infine de la disposición de regatoria única una vez iniciado
el procedimiento de remoción el juez es plenamente libre de forma
evidentemente cautelar para suspender en sus funciones al tutor y nombrar
al tutelado un defensor judicial conforme determina el artículo 249 del
Código Civil que ha sido modificado por la ley de jurisdicción voluntaria
y expresa ahora de manera textual lo que sigue Durante la tramitación del
expediente de remoción se podrá suspender en sus funciones al tutor y
nombrar al tutelado un defensor judicial así pues sin referirse
expresamente al juez como ocurría anteriormente Antes de considerar la
extensión propiamente dicha de la tutela y la rendición general de
cuentas conviene advertir que las causas de inhabilidad y excusas previstas
para la tutela, así como las circunstancias que originan la remoción del
tutor son también aplicables de forma supletoria subsidiaria a la curatela
y al defensor judicial según respectivamente los artículos 291 y 301
Extensión de la tutela En relación con este apartado debemos considerar
fundamentalmente los artículos 276 y 277 de nuestro código. El primero
276 establece que la tutela se extingue primero cuando el menor de edad
cumple los 18 años a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente
incapacitado segundo por la adopción del tutelado menor de edad, tercero
por fallecimiento de la persona sometida a tutela cuarto por la concepción
al menor del beneficio de la mayor edad. Por su lado el artículo 277
dispone que también se extingue la tutela primero cuando, habiéndose
originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de
ésta la recupere. Segundo al dictarse la resolución judicial que ponga
fin a la incapacitación o que modifique la sentencia de incapacitación en
virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela. Ahora bien,
aunque el código no lo expresa en semejante elenco de causas de extinción
es evidente que la tutela cesa, es decir termina desde el punto de vista
del tutor por muchas otras causas entre otras por su propio fallecimiento.
Interesa ponerlo de relieve ya que en tal caso ha de entenderse que serán
sus herederos tal y como precisaba el artículo 280 en la resolución
original quienes estarán obligados a rendición de cuentas a que vamos a
referirnos ahora. Y también se será por ejemplo tratándose de un menor
extranjero acompañado por abandono voluntario del centro y paradero
desconocido dada la imposibilidad material de la entidad pública de
ejercer el acogimiento residencial teniendo en cuenta que si el menor fuera
localizado sería inmediatamente protegido de nuevo por parte de la
administración pública competente. En este sentido se pronunció una
sentencia de la audiencia provincial de Cáceres de fecha 29 de enero del
año 2020. Con ello entramos en el estudio de la rendición de cuentas y de
la responsabilidad jurídica del tutor. Independientemente de la
presentación de las cuentas anuales a la autoridad judicial, establece el
artículo 279. El tutor al pesar en sus funciones deberá rendir la cuenta
general justificada de su administración ante la autoridad judicial en el
plazo de tres meses prorrogables por el tiempo que fuera necesario si
concurre a justa causa. Hemos de observar que la obligación de presentar
la cuenta general de administración se imputa al tutor al cesar en sus
funciones con independencia de la causa del cese, remoción, fallecimiento
expulsa, etc. Dispone el segundo párrafo del 279 que la acción para
exigir la rendición de esta cuenta prescribe los cinco años contados
desde la terminación del plazo establecido para efectuar hora sea el de
tres meses legalmente fijado, hora sea el plazo prorrogado por parte del
juez en su caso. Esta regla del cómputo de plazo quinquenal no coincide
con la regla general que establece el artículo 1972.1 conforme al cual el
plazo de prescripción de las acciones para exigir la rendición de cuentas
corre desde el día en que se echaron en sus cargos los que debían
rendirla. La aprobación de la cuenta corresponde al juez el cual antes de
decidir al respecto oirá al nuevo tutor o en su caso al jurador o al
defensor judicial y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a
sus deberos, artículo 280. Bien, con relación a la práctica de la
cuenta, el código no dicta ninguna regla por lo que en principio será
suficiente conseguir las pautas elementales de contabilidad siempre y
cuando resulten suficientes para el juez. Cabe recurrir también a expertos
a un experto a un contable, expertos en contabilidad pero en todo caso los
casos necesarios de rendición de cuentas serán a cargo del que estuvo
sometido a tutela. Algo más detenidamente contempla nuestro código el
saldo final resultante estableciendo que el saldo de la cuenta general
devengará interés legal a favor o en contra del tutor tal como
establecía anteriormente en su versión original el código, precisando
que el devengo de intereses se producirá. Desde que el que estuvo sometido
a tutela se ha requerido para el pago previa entrega de sus bienes si el
saldo es a favor del tutor carece pues el tutor del derecho de retención
alguno ya que cualquier requerimiento previo a la restricción de los
bienes del tutelado se debe considerar ineficaz y si es en contra del tutor
desde la aprobación de la cuenta Artículo 284 El último de los
artículos de la Extensión Concederal establece que Artículo 285 La
aprobación judicial de la cuenta general no impedirá el ejercicio de las
acciones que recíprocamente pueden asistir al tutor y al tutelado o a sus
causamientos, es decir a sus herederos por razón de la tutela Está claro
que una vez aprobada judicialmente la cuenta general pierde toda
importancia el tema antes considerado de la prescripción de la acción
dirigida a la restricción de cuentas ¿Qué significa? Dice y se pregunta
al asalte, por tanto el precepto transcrito ¿Cuáles son las acciones por
razón de la tutela? ¿Podrá ejercitar el tutelado otras acciones que no
hayan percibido una vez transcurrido el plazo de prescripción de la
acción de restricción de cuentas? Bien, la corrección de las cuentas o
su adecuación a la realidad del periodo durante el cual se haya ejercido
la tutela no exime al tutor de otras posibles reclamaciones que en su caso
tengan un plazo de prescripción superior al quinquenal como ocurre
especialmente con lo establecido en el artículo 1964 respecto de las
obligaciones personales que no tengan señalado términos especial de
prescripción las cuales prescribirán a los quince años. Así pues,
muchas de las obligaciones de carácter patrimonial del tutor pueden
entenderse sometidas a este último plazo de prescripción ya sea porque se
han llevado a cabo inversiones descabelladas o porque no se han sometido
los bienes a una explotación razonable o se han ido deteriorando
injustificadamente, etcétera Con lo cual entramos en el estudio de la
siguiente pregunta que es la curatela La ley de 1963 ha hecho surgir en
nuestro ordenamiento patrio la curatela como cargo o organismo intuitivo
del segundo orden si bien la institución resulta aplicable a supuestos tan
diversos que desde el punto de vista pedagógico quizá convenga
diferenciar entre curatela propia y curatela impropia Curatela propia, la
correspondiente a los supuestos de hecho que determina sólo el nacimiento
de la curatela Estos supuestos son los contemplados en el artículo 286 y
son los emancipados cuyos padres fallecieran o quedaran impedidos para el
ejercicio de la existencia prevenida por la ley los que obtuvieran el
beneficio de la mayor edad y los declarados pródigos. Para tales casos las
funciones del curador como órgano tutelar se deben considerar agotadas en
la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no
puedan realizar por sí solos. Esto es, el curador se debe limitar a
prestar su asistencia en sentido técnico pero no sustituye la voluntad de
la persona sometida a curatela Segundo Curatela impropia según el
artículo 267 igualmente procede la curatela para las personas a quienes la
sentencia de incapacitación en su caso la resolución judicial que la
modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado
de discernimiento Por ende, la existencia de tutela o curatela en este caso
no depende del supuesto derecho sino de la valoración judicial El juez
puede, como sabemos, decretar que la incapacitación no comporte la
constitución de la tutela sino de la curatela En este caso, el objeto del
organismo intuitivo protector consistirá en la asistencia del curador para
aquellos actos que expresamente imponga la sentencia Artículo 289 y como
norma supletoria artículo 290 En todo caso, ya se trate de un tipo u otro
de curatela a los curadores se les aplica la norma sobre nombramiento,
inhabilidad, excusa y remoción de los tutores artículo 291.1 Y aquí que
antes nos habíamos referido a ellas con algún detalle Con ello entramos
en el estudio de la siguiente pregunta El defensor judicial y su ámbito de
aplicación El defensor judicial regulado en su artículo 299 y siguientes
del código básicamente se caracteriza por ser un cargo intuitivo es
decir, es de protección pero ocasional o esporádico frente a la relativa
continuidad es decir, estabilidad temporal de la tutela y de la curatela y
al propio tiempo compatible con la existencia de los restantes mecanismos
tutelares considerados con anterioridad e incluso con el ejercicio de la
práctica potestad por los progenitores del menor o incapacitado En efecto,
la preexistencia de los organismos tutelares propiamente dichos, constituye
en un presupuesto de nombramiento el defensor atendiendo a los siguientes
datos normativos Uno En caso de inexistencia de tutela no se nombra un
defensor judicial sino que la representación y defensa de la persona que
debería haber sido sometida a tutela la asumirá directamente el
Ministerio Fiscal, mientras que en caso de que además del cuidado de la
persona hubiera de procederse al de los bienes, el secretario judicial hoy
llamado, no hay secretarios judiciales, hoy se llama letrado de la
Administración de Justicia ¿Por qué? Porque lo dispone la disposición
final primera de la Ley de Judición Voluntaria. Este letrado de la
Administración de Justicia podrá definar un administrador de los mismos
En consecuencia, la sustitución temporal del tutor corresponde en todo
caso al Ministerio Fiscal y al administrador. Segundo La descripción legal
de los supuestos en que proceden los nombramientos del defensor judicial
realizado en el artículo 299 conforme al cual se nombrará defensor
judicial cuando dos puntos. A En algún asunto exista conflicto de
intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes sus
representantes legales o el curador. Este inciso del artículo 299 es casi
absolutamente coincidente con la previsión normativa del artículo 163,
esto es nombramiento de defensor al que no se califica por cierto de
judicial pero como dice la charte lo es es defensor judicial para los casos
de colisión de intereses entre padres e hijos. B Por cualquier causa el
tutor o el curador no desempeña las funciones que le son propias hasta que
cese la causa determinante o se define otra persona para desempeñar el
cargo. Fuera de lo dicho el régimen jurídico del defensor judicial queda
bastante en la sombra aplicándose las causas de inhabilidad, excusa y
remoción de tutores y curadores y desde luego los artículos 220 a 221 en
cuanto son disposiciones generales de las instituciones tutelares o de
guarda pero sin que el código determine un cuadro mínimo de derechos y
obligaciones que corresponden al defensor judicial y se limita a establecer
que las atribuciones del defensor serán las que le haya concedido en cada
caso. Depende igualmente del arbitrio judicial la concreta definición del
defensor nombrando a quien estime más idóneo para el cargo, pudiendo
recaer el nombramiento en una persona jurídica que tenga por objeto la
protección de menores o incapacitados como ya propugnara en su momento
Moreno Martínez. La libertad absoluta de historia que proporcionaba al
juez el artículo 300 contrastaba con otros artículos del propio código
en los que se considera sí mismo la figura del defensor pero estableciendo
inicialmente una serie de personas llamadas al cargo cónyuge y después
parientes entre las que el juez debe escoger. El asunto no es nimio es
decir, no es de poca monta. Este asunto no es ninguna tontería aunque así
lo parezca prima facie es decir a primera vista unido además al hecho de
que el artículo 299 tercero afirma de forma residual que se nombrará un
defensor en todos los demás casos previstos en este código lo cual ha
llevado erróneamente a ciertos autores a preconizar la derogación o
modificación de los artículos aludidos al comienzo del párrafo tras la
regulación del defensor judicial en los artículos 299 y siguientes del
código conforme a la ley 13 barra 1983. Probablemente la situación
seguirá siendo igual que delicada tras la promulgación de la ley de
jurisdicción voluntaria conforme a la cual la designación del defensor
judicial deja de ser propiamente hablando cuestión judicial para pasar a
ser una resolución que es competencia del letrado de la administración de
justicia tal y como la contempla los artículos 98 a 30 de la LJV. Con ello
entramos en el estudio de la siguiente pregunta que es la última guarda y
acogimiento de menores. Bien. En cuanto a la guarda y acogimiento de
menores, últimamente en noticias de las artes la protección del menor en
situación de desamparo ha merecido reiteradamente la atención del
legislador. La ley de 11 de noviembre del año 87 relativa a la adopción
introdujo la figura del acogimiento de menores generalizando la situación
de otorgar la competencia sobre este particular a la entidad pública que
en cada territorio de comunidad autónoma ostente la competencia sobre la
protección de los menores. Más tarde la materia ha sido profundamente
reformada por la ley orgánica 15 de enero 1996 de protección jurídica
del menor cuya redacción es básicamente la que vamos a tener en cuenta
brevemente ahora junto con las modificaciones de detalle que introdujo el
artículo 239 del Código Civil por ley 41 barra 2003 de protección
patrimonial de las personas con discapacidad. La situación de desamparo
según establece el vigente artículo 172.1 punto 2 del código incluso
tras la promulgación de la ley de 1985 o de la propia ley de la
protección de la infancia y de la adolescencia se considera como
situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del
incumplimiento del posible o inadecuado ejercicio de los deberes de
protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores cuando
estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Por su
lado la ley de protección del patrimonio de personas discapacitadas
consideró oportuno introducir un nuevo párrafo que es el tercero en el
artículo 239 del código en el cual se reitera esta idea, aunque con
algunas variantes de gramática en este sentido dispone el artículo 239
del código se considera como situación de desamparo la que se produce de
hecho a causa del incumplimiento del imposible o inadecuado ejercicio de
los deberes que le incumben de conformidad a las leyes cuando estos queden
privados de la necesaria asistencia moral o material. Por su parte el
artículo 2.27 de la ley de protección de la infancia y de la adolescencia
ha reformado el párrafo tercero del nuevo tercero, perdón, del nuevo
artículo 239 bis del código disponiendo se considera como situación de
desamparo estos efectos la que se produce de hecho cuando la persona con la
capacidad modificada judicialmente quede privada de la necesaria asistencia
a causa del incumplimiento del imposible o inadecuado ejercicio de los
deberes que incumben a la persona destinada para ejercer a tutela de
conformidad a las leyes o por carecer de tutor. Es innecesario destacar las
consecuencias de esta legislación por aludión generando normas
reiterativas y de encaje difícil. La declaración de desamparo previa a la
adopción de cualquier medida de protección de los menores que conduce al
acogimiento familiar o residencial de los mismos es una de las cuestiones
más problemáticas que plantea esta materia ya que supone la declaración
de incapacidad de los padres para cuidar de sus hijos incapacidad que en
algunos casos ha sido muy discutida. El desamparo, situación como se ve de
carácter práctico puede dar lugar a dos figuras diversas por una parte la
guarda del menor y por otra la denominada tutela automática. En cuanto a
la primera, la guarda del menor tras la promulgación de la ley 28 de julio
de 2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia al igual que ocurría antes de su entrada en vigor en la
regulación antes vigente La guarda del menor puede encontrar su origen
tanto en la actitud de los propios guardadores legales propiamente dichos
padres o tutores como por decisión judicial o administrativa conforme a lo
dispuesto en el Código Civil en una serie de artículos de extraordinaria
longitud tal y como suele ser dice gráficamente muy gráficamente en
asalto tal y como suele ser marca de la casa del legislador contemporáneo
Podemos añadir y nos decimos no sin ánimo de crítica peyorativa sino
todo lo contrario de crítica positiva y constructiva que el legislador
contemporáneo que son los políticos actuales que vemos en la tele cuando
la vemos o los oímos en la radio cuando la oímos que si apagamos la tele
y la radio ni los oímos, ni los vemos Venturosamente como me decía el
otro día el conserje de un edificio aquí en Bélgica por supuesto de
origen español Mire usted, me decía Mire usted señor García se van por
los cerros de Úbeda y yo soy de Córdoba no soy de Jaén por los cerros de
Úbeda y efectivamente Vox Populi Vox Dei se van por los cerros de Úbeda
Con lo que este señor de Córdoba coincidía plenamente que no era de
Jaén Úbeda sabemos que es una importante ciudad de la provincia jienense
con el olor aceite y también por la consiguiente desdicha y más ahora en
primavera correspondientes molestias por la denominada flor del olivo pero
ese olor de las almazaras fuerte y vigoroso es el oro líquido como bien se
le denomina al primer producto de Jaén que quizá es uno de los primeros
productos de España y más desde el punto de vista agrícola pero bueno,
yo como los políticos también me estoy yendo si no por los cerros de
Úbeda por los llanos de Brabante porque aquí no hay ni cerro aquí no hay
ni cerro hablan del relieve aquí en el relieve el relieve puede ser la
sardina que es lo más alto de este país, del reino de Bélgica y
realmente Bruselas tiene muy poquitos metros de altitud realmente Bruselas
en etimología en lengua neerlandesa significa no ciudad sino población en
aguas pantanosas es decir, que algunas veces y sobre todo hablando no ya
con españoles sino con gente mediterránea y por supuesto con latinos de
los pueblos hermanos de América decimos que estamos por debajo del nivel
del mar o sea, no sé si tenemos muchos metros de altitud pero bueno, estoy
ya cayendo en el defecto de nuestros refrigeradores que se van por los
cerros de Úbeda y siguiendo otra vez al azarte respecto al primero de los
supuestos planteados, dispone el vigente artículo 172 bis del código en
su apartado primero conforme a la ley de protección de la infancia y de la
adolescencia primera, que cuando los progenitores o futores por
circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas no puedan
cuidar al menor, podrán solicitar de la entidad pública que ésta suma su
guarda durante el tiempo necesario que no podrá sobrepasar dos años como
plazo máximo de cuidado temporal del menor, salvo que el interés superior
del menor aconseje excepcionalmente la prórroga de las medidas.
Trascurrido el plazo o la prórroga en su caso el menor deberá regresar
con sus progenitores o tutores, o si no se dan las circunstancias adecuadas
para ello ser declarado en situación legal de desamparo. La entrega
voluntaria de la guarda será por escrito, dejando constancia de que los
progenitores o futores han sido informados de las responsabilidades que
siguen manteniendo respecto del menor, así como de la forma en que dicha
guarda va a ejercerse por la entidad pública garantizándose en particular
a los menores con discapacidad la continuidad de los apoyos especializados
que vinieran recibiendo la adopción de otros más adecuados a sus
necesidades. La resolución administrativa sobre la asunción de la guarda
por la entidad pública, así como sobre cualquier variación posterior de
su forma de ejercicio será fundamental y comunicada a los progenitores o
tutores y al Ministerio Fiscal. Por su parte, el apartado segundo del mismo
artículo 172 PIS reconoce naturalmente la posible iniciativa judicial como
no podía dejar de ser menos. Segundo, asimismo la entidad pública
asumirá la guarda cuando así lo acorde el juez en los casos en que
legalmente proceda, adoptando la medida de protección correspondiente. B.
La denominada tutela automática De otro lado la propia iniciativa de la
entidad pública está formalmente reconocida en el propio artículo 72.1
conforme a la siguiente redacción establecida por la Ley de Protección de
la Infancia y de la Adolescencia. Cuando la entidad pública a la que en el
respectivo territorio esté encomendada la protección de menores,
constante que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por
Ministerio de la Ley la tutela del visto y deberá adoptar las medidas de
protección necesarias para su guarda poniéndolo en conocimiento del
Ministerio Fiscal y en su caso el juez que acordó la tutela ordinaria. La
resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las
medidas adoptadas se notificará en legal forma a los prógenitores,
tutores o guardadores y al menor afectado si tuviera suficiente madurez y
en todo caso si fuera mayor de 12 años de forma inmediata sin que
sobrepase el plazo máximo de 42 horas. El efecto fundamental de la llamada
tutela automática es determinar la suspensión de la patria potestad de la
tutela ordinaria que en su caso se hubiera constituido vista la
desatención de que es objeto del menor en cuestión y la situación de
desamparo en la que se encuentra. En todo caso, durante el plazo de dos
años desde la notificación de la resolución del desamparo, los padres
que continúen estudiando la patria potestad aunque la tenga suspendida
podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto de la protección
del menor y también solicitar la revocación de la declaración de
desamparo. Pasado dicho plazo perderán este derecho aunque siempre podrán
informar a la entidad pública o al Ministerio Fiscal de cualquier cambio
de las circunstancias. La existencia de este plazo y la pérdida del
derecho a solicitar la revocación de la declaración de desamparo
transcurrido el mismo, ha dado lugar también a muchas situaciones
discutidas ya que hay progenitores que habiendo experimentado una
evolución muy positiva en su situación personal y siendo capaces de
desarrollar adecuadamente su función parental no consiguen recuperar la
custodia del menor ni la unidad familiar por este motivo. Bien, como ya
dijimos en el tema anterior al hablar de la adopción las decisiones de la
Administración una vez transcurrido estos dos años debía entenderse que
seguían sometidas a control judicial quedando atribuida la legitimación
para ingresar dicho control al Ministerio Fiscal aunque no lo reconociera
esta facultad de forma expresa ya que la Vigilancia superior de la tutela,
acogimiento o guarda de menores que el Código Civil en su artículo 174 en
la encomienda debían permitir el título jurídico suficiente además de
no admitirse la legitimación del Ministerio Fiscal tras finalizar dicho
bienio, el interés y beneficio de los menores literados y la legalidad de
las decisiones administrativas de la entidad pública quedarían
sustraídas a la fiscalización jurisdiccional y a la tutela judicial
efectiva de los tribunales, lo cual concordaría mal muy mal con la
protección a la infancia prevista tanto en los acuerdos internacionales
como en la propia Constitución de aquí que ciertamente la ley de
protección de la infancia y de la adolescencia haya dado nueva relación
al artículo 174 cuya desmesurada extensión 10 de la charte aconseja
evitar transcribirlo aunque debemos resaltar que conforme al tenor literal
incorporado en el Códice Mil por la ley 28 de julio 2015, no hay duda
alguna acerca de la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda
de los menores afortunadamente digo yo por parte del Ministerio Fiscal el
acogimiento de menores establece el artículo 172 T en sus dos primeros
apartados de 1 la guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y
no siendo este posible conveniente para el interés del menor, mediante
acogimiento residencial. El acogimiento familiar se realizará por la
persona o personas que determinen la entidad pública el acogimiento
residencial se ejercerá por el director responsable del centro donde esté
acogido el menor conforme a los términos establecidos en la legislación
de protección del menor no podrán ser acogedores los que no pueden ser
tutores de acuerdo con lo previsto en la ley. La resolución de la entidad
pública en la que se formalice por espíritu la medida de guarda, se
notifica a los progenitores o tutores que no estuvieran privados de la
patria protestada o tutela así como al Ministerio Fiscal 2. Se buscará
siempre el interés del menor y se priorizará cuando no sea contrario a
ese interés su reintegración en la propia familia y que a la guarda de
los menores se confíe a una misma institución o persona para que
permanezcan unidos. La situación del menor en relación con su familia de
origen, tanto en lo que se refiere a su guarda como al régimen de visitas
y otras formas de comunicación será revisada al menos cada seis meses La
pretensión del legislador es que tanto la guarda como la denominada tutela
automática determinen o definen el denominado acogimiento de menores en
cualquiera de sus modalidades. A. El acogimiento familiar sobre el que nos
extenderemos en el siguiente epígrafe y B. El que la propia norma denomina
o llama acogimiento residencial que supone la integración del menor
desamparado en un centro público o en su caso privado dedicado a la
protección de menores y dependiente de su funcionamiento y gestión de las
autoridades competentes en materia de protección de menores en el
territorio de la respectiva comunidad autónoma. La publicación de la Ley
de Protección de la Infancia y de la Adolescencia ha modificado la
Trilogía de Supuestos Oficios por Acogimiento y lo sustituye por lo
siguiente conforme al nuevo artículo 173 bis que son los que habrá que
tener en cuenta en adelante. 1. El acogimiento familiar podrá tener lugar
en la propia familia extensa del menor o en familia ajena, pudiendo en este
último caso ser especializado 2. El acogimiento familiar podrá adoptar
las siguientes modalidades atendiendo a la duración y objetivo. A.
Acogimiento familiar de urgencia. Principalmente para menores de 6 años
que tendrán una duración no superior a 6 veces en tanto se decide la
medida de protección familiar que corresponda B. Acogimiento familiar
temporal que tendrá carácter transitorio y pasajero, bien porque de la
situación del menor se prevea la reintegración de éste en su propia
familia o bien en tanto se adopte una medida de protección que remita a un
carácter más estable como el acogimiento familiar permanente o la
adopción. Este acogimiento tendrá una duración máxima de dos años,
salvo que el interés superior del menor aconseje la prórroga de la medida
por la previsible inmediata reintegración familiar o la adopción de otra
medida de protección definitiva C. El acogimiento familiar permanente que
se constituirá bien al finalizar el plazo de dos años de acogimiento
temporal por no ser posible la reintegración familiar o bien directamente
en casos de menores con necesidades esenciales o cuando las circunstancias
del menor y su familia así lo aconsejan. La entidad pública podrá
solicitar del juez que tribuye a los atrasadores permanentes aquellas
facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus
responsabilidades, atendiendo en todo caso al interés superior del menor.
Conforme lo dispuesto en el artículo 173 el acogimiento familiar produce
la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien le
recibe las obligaciones de velar por él, tenerle en su compañía,
alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. El acogimiento
deberá formalizarse por escrito con el consentimiento de la entidad
pública, las personas que reciban al menor de este si tuviera 12 años
cumplidos y, en su caso, de los padres o el tutor del menor recogiéndose
en el documento de formalización los derechos liberes de cada una de las
partes. Esto es derechos de visitas, gastos de mantenimiento, educación y
cobertura sanitaria del menor, eventual compensación económica de los
acogedores, etcétera, etcétera. La guarda de hecho. Bien, dejando las
normativas legales aparte siempre ha tenido y tiene una relativa presencia
social la situación de que un menor o incapacitado sea tutelado o
protegido de hecho por una persona que no ostenta contestar ninguna sobre
él. En este sentido, desde la publicación de nuestro código, dada de
esta eventualidad esta circunstancia ha sido precisamente una situación
práctica extraña a la ley. Es decir, no que sea ilegal, sino simplemente
está fuera de la ley en el buen sentido de la palabra. No estamos hablando
de delincuentes, sino de todo lo contrario como esos bomberos absueltos
últimamente en la isla de Lesbos, Grecia estaban auxiliando y salvando
vidas humanas en alta mar. Caramba, que se dice pronto parece mentira que
juzguen a esa gente. Si juzgan a los bomberos que salvan vidas humanas
¿qué teníamos que hacer con determinados dirigentes y gobernantes a
nivel mundial? Si es que salen todos los días en todos los telediarios ¿y
qué son la representación viva de la inestabilidad? Bueno, la verdad que
si hubiera un baile de sandito para los políticos estos estaban en lo alto
del podio. Madre mía, madre mía, qué falta de rigor, parece mentira que
dirigentes mundiales estén queriendo gobernar el mundo cuando no saben ni
lo han hecho siquiera porque no tienen práctica ni tablas suficientes ni
siquiera han administrado y administrado bien su propia familia. Si no ha
sido concejal de su pueblo de su pedanía de su aldea si no han
administrado y cuidado de su familia ¿cómo rayos y truenos quieren
gobernar un país? Una potencia mundial incluso el orbe entero. Yo digo
como Cicerón o temporada o mores con la reforma de la ley del año 83, la
guarda de hechos se incorpora al texto articulado del código que ahora lo
regulan los artículos 303 304 y 306. Pero han sido modificados por la ley
de 28 de julio de 2015 relativa como decimos el sistema de protección de
la infancia y de la adolescencia Con todo esta regulación pese a su
supervivencia caramba que supera ya nada menos que 30 años 3 décadas no
deja de ser excusadamente fragmentaria pues se limita a tomar nota de la
existencia de la figura declarar la variedad de los actos realizados por
los guardadores de hechos y declarar aplicable el artículo 220 previsto
para el tutor inicialmente. La novedad legislativa y la actual moda
exegetica de la doctrina han atribuido una desproporcionada importancia a
estos artículos los cuales por lo demás son de escasa aplicación
jurisprudencial. La razón de ello estriba en que la guarda de hechos es el
mecanismo protector de los más humildes económicamente que a su vez
suelen ser los más generosos de corazón. Esta frase de las Arce había
que ponerla grabarla en una lápida es una frase lapidaria en cada ciudad
en cada capital, en cada población en cada aldea. Repito Los más humildes
económicamente que a su vez suelen ser los más generosos de corazón y
así es es como decir que yo estoy en Bélgica y que soy español y soy un
ser humano. Por tanto pocos pleitos generarán las citaturas de guarda de
hechos y de otra parte el análisis de esta figura de la guarda de hechos
debe estar presidido más que por la desconfianza hacia lo ilegal o
paralegal sino por una franca actitud de encomio o beneplácito a quien
asume la guarda de hechos como sugiere el profesor Rogel Dido El fundamento
de esta afirmación radicaría en la circunstancia de que la guarda de
hechos es ciertamente desempeñada por quien carece de potestad sobre un
menor o incapaz pero al propio tiempo tampoco tiene obligación alguna de
asumir las molestias y responsabilidades inherentes a la actividad tuitiva
De otra parte parece claro que la regulación legal de la guarda de hechos
carece de convicción verdadera en el acercamiento de la figura a los
moldes propios de la tutela, siendo sólo una declaración empática En
efecto, conforme al artículo 303 del conocimiento por parte de la
autoridad judicial que la existencia de un guardador de hechos curiosamente
no implica la obligatoriedad de la constitución de la tutela propiamente
dicha ya que la autoridad podrá requerirle para que informe de la
situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz
pudiendo establecer a sí mismo las medidas de control y vigilancia que
concibire oportunas La actividad aquí pues de la autoridad judicial es
meramente facultativa y por añadidura no alcanza a la verdadera
constitución de la tutela Contrasta ello con el contenido del artículo
229 en cuya virtud estarán obligados a promover la constitución de la
tutela los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se
encuentre el menor o incapacitado y si no lo hicieran serán responsables
solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados Hay en
la doctrina jurídica una relativa unanimidad de que se trata de reforzar
daños y perjuicios que sufra el propio menor por no haberse constituida la
tutela. Así pues frente a la responsabilidad de los parientes y del
guardador, la falta de responsabilidad de la autoridad judicial es
verdaderamente llamativa, dice la parte ya que el conocimiento de la
existencia de una situación de guarda debería provocar de forma
automática la reacción de la autoridad judicial Hay que observar por otra
parte, que los parientes llamados a la tutela y el guardador de hecho
responden de forma solidaria según explícitamente establece el artículo
229 del Código Civil Según la redacción de la ley de 1963 que como en su
día resaltara Manuel Izquierdo Tolsada, por vez primera reconoce aunque
para un caso concreto de responsabilidad la solidaridad de obligados en el
campo extracontractual Solidaridad de obligados pues frente al menor que
con posterioridad se ha visto agravada por la responsabilidad solidaria con
el menor de 18 años que haya cometido algún delito o falta del que se
derive responsabilidad civil según el artículo 61.3 de la ley orgánica
12 de enero de 2000 sobre la responsabilidad penal de los menores Cuando
dice este artículo, repito artículo 61.3 de la ley orgánica 12 de enero
del año 2000 cuando el responsable de los hechos cometidos cometido sea un
menor de 18 años responderán solidariamente con él de los daños y
perjuicios causados sus padres, tutores acogedores y guardadores legales o
de hecho por este orden. Cuando estos no hubieran sobrevivido a conducta
del menor con dolo o negligencia grave su responsabilidad podrá ser
moderada por el juez según los casos Consecuencia, los guardadores de
hechos al igual que los restantes responsables o representantes legales de
los menores han de asumir demasiadas responsabilidades con el agravante
añadido de la solidaridad legalmente establecida de forma expresa desde la
reforma de Tupela de 1983 Aunque el legislador del año 2000 al elaborar la
ley sobre responsabilidad penal de los menores cree haber descubierto el
mismo de manera revolucionaria según dice en su exposición de motivos 8.
Sin embargo, la ley tampoco puede olvidar el interés propio del
perjudicado o víctima del hecho cometido por el menor En este ámbito de
atención a los intereses y necesidades de las víctimas la ley introduce
el principio en cierto modo revolucionario de la responsabilidad solidaria
con el menor responsable de los hechos de sus padres, tutores acogedores o
guardadores si bien permitiendo la moderación judicial de la misma. Para
concluir hay que destacar que el Tribunal Supremo ha fijado como doctrina
jurisprudencial que cuando un guardador de hecho preste a un menor la
necesaria asistencia supliendo el incumplimiento de los progenitores de los
deberes de protección establecidos por las leyes ni se excluye, ni se
impone declarar la situación de desamparo debiéndose las circunstancias
concretas de la guarda de hecho interpretadas conforme al superior interés
del menor, las que determinan a la hora de decidir la situación jurídica
respecto de su eficaz protección dado que el guardador de hecho es una
persona que sin título para ello, puesto que no ha sido destinado como
tutor, curador ni defensor judicial desempeña cualquiera de estas
funciones protectoras en la práctica uno de los problemas principales que
se plantean es el de la posible incumplimiento de los actos que realice en
este sentido, el legislador mantiene la eficacia plena de los actos
realizados por el guardador de hecho que hubieran redundado en beneficio o
utilidad del menor o presunto incapaz utilidad que es una cuestión de
hecho que deberá ser objeto de prueba y sobre lo cual habrá de
pronunciarse el juez Solo nos queda destacar finalmente que la guarda de
hecho es relativamente frecuente con relación a menores de edad en las
últimas décadas es cada día más habitual con respecto a personas de
edad avanzada que por no encontrarse incapacitadas judicialmente no dispone
de tutela o curatela alguna de manera tal que la ayuda y atención que
necesitan para muchas actividades de la vida diaria, les es prestado por
personas del entorno más cercano pero sin ningún tipo de nombramiento o
designación oficial para ello ni protección jurídica ninguna esto es
como mera situación situación que repito para terminar es o supone todo
un conjunto de conductas inconviables útiles, convenientes en beneficio
del menor o presunto incapaz con ello damos por terminado el estudio de
este tema 25 las instituciones tutelares tema 25 que es el último del
programa estamos pues llegando al final del curso desearos todo, no mucho
ánimo sino todo el ánimo del mundo en el estudio me hago cargo de ello yo
también he sido estudiante como vosotros he sido opositor de notarías sé
lo que es no ya un examen escrito sino un examen oral de hora y media
delante de un tribunal y que al filo de las 10 y cuarto 10 y media de la
noche en el colegio notarial de Madrid recuerdo en una ocasión el tribunal
que yo creía que iba a cerrar la sesión para el día siguiente dice,
adelante tiene el opositor la palabra yo ponía mi reloj y sigo con las
costumbres de opositor sea la hora que sea, a las 12 mediodía, mediodía
bueno puede ser también de la noche y efectivamente a las 10 y media puse
mi reloj ya lo había puesto a las 12 comienzo mi ejercicio de hora y media
¿qué pasa? 10 y media 11 y media una hora que acabó a las 12 a la
medianoche, acabo mi ejercicio de hora y media con 7 señores había
notarios catedráticos de derecho civil registradores de la propiedad y
compañeros mártires bueno yo he sido cocinero antes que Frailen como dice
el refrán he sido estudiante estoy con vosotros, soy vuestro tutor yo
también soy forma parte por lo menos desde el punto de vista didáctico de
los órganos tutelares de protección yo recuerdo que tutor viene del verbo
tueo que significa proteger yo a mis alumnos no puedo más que protegerles
como una vez aquí en Bélgica que me encuentro con un español es usted
español, me puede ayudar digo bueno pero vamos yo como era el lema en la
legión española con razón o sin ella yo te ayudo con razón o sin ella
pero si luego vienen los guardias me tienes que explicar porque nos estamos
tumbando aquí o pegando contra quien sea porque me gustaría saber el
motivo de la guerra porque posiblemente no haya motivo para ninguna guerra
como me recordaba un antiguo compañero de la mili desaparecida hace ya
años en España del servicio militar obligatorio por supuesto que me
recordaba que cuando de pronto dormíamos en tienda de campaña con unos
agujeros tremendos en la lona que cuando llovía nos poníamos como los
peces pues nadando en el agua y entonces llego a la tienda de campaña
estábamos 11 o 12 no era como en esa vieja película 15 bajo la lona y
había una pelea a muerte vamos vi gente vi gente que eran compañeros
míos con machetes en la mano y llego y me dice Juan, ¿tú con quien
estás? digo yo primero con los que no tienen machete en la mano y segundo
pregunté el motivo de la pelea y no recuerdo cual era en una solemne
tontería y por eso os estáis peleando, venga ya los pacifique les
explique que es que no valía la pena que discutieran todo bastante luego
nos fuimos a la cantina nos tomamos un botellín de cerveza y la gente se
aplacó yo creo que todas las luchas todos los conflictos bélicos en que
muera o haya heridos aunque no haya sangre, haya confusiones y palos y
golpes todo eso tiene que desaparecer es una cuestión de decir que somos
seres humanos pero somos civilizados, somos animales racionales no somos
irracionales que cualquier animal irracional nos da a los humanos sopas con
onda como decía en algún pueblo mi maestro nos dan sopas con onda y es
verdad mucho ánimo en el estudio y un abrazo fuerte no ya un saludo
cordial para todos vosotros con los mejores deseos para que tengáis la
mejor nota posible en vuestros exámenes no solamente en Derecho Civil
también en otras asignaturas de las que tenéis que examinar Próxima
tutoría posiblemente será la última del curso previo a los exámenes
finales el próximo jueves es 24 de mayo a las 19 horas si lo permite el
sistema y si no cuando lo permita yo entro si no a las 19 horas en cuanto
pueda Buenas tardes a todos y un saludo desde el centro de la UNED en
Bruselas