El Adio Aparicio Carrillo San Antonio Abad, San Antón, 17 de enero de
2019, estoy en el Aula 2 de la sede de Jaén Capital, Aula 2 del Centro
Asociado Andrés de Vandelvira de la provincia de Jaén. Y para mí, buenas
tardes, buenos días, buenas noches. Para mí es todo un placer, como
siempre, estar esta tarde aquí con vosotros a través de esta
webconferencia. Bien, vamos a comenzar, si os parece bien. Bien, y ¿dónde
nos quedamos exactamente el último jueves, el jueves día 10? Pues vamos a
empezar, si os parece bien, como os decía, con el tema 12 del programa,
tema 12 del programa que se corresponde exactamente con el tema 12 del
manual y lleva como título las garantías del crédito. Las garantías del
crédito, como os podéis imaginar, mientras no digamos lo contrario, pues
tenemos que focalizar las distintas instituciones jurídicas que vamos a
ver, como es el derecho de retención, las cláusulas penales o las ARRAS,
en el fondo son garantías a favor del crédito, a favor del crédito que
tiene la parte acreedora frente a la parte deudora, no lo olvidéis, las
garantías del crédito. Ok, esta lección es importante, ha sido objeto de
examen en distintas ocasiones, como vais a poder comprobar. Por el
contenido, por las distintas instituciones jurídicas que la conforman.
Bien, vamos a comenzar, si os parece, como os decía, y nos encontramos en
la página 207 con el derecho de retención. Veis, página 207, abajo, el
epígrafe 2, el número ordinario, el derecho de retención. Este derecho
de retención lo ha preguntado el equipo docente, así, de manera
genérica, es decir, cuando hablo de manera genérica, me estoy
circunscribiendo a este epígrafe 2, el derecho de retención, y como tiene
distintos subapartados, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 y hasta 2.6, es decir,
repito, desde el 2.1 hasta el 2.6, ambos inclusive, pueden ser objeto de
examen. Porque lo ha preguntado de manera genérica, el epígrafe 2, el
derecho de retención. Luego ya seguiremos escudriñando los distintos
subapartados, el 2.1, 2.2, y os diré otra pregunta que ha hecho el equipo
docente hace tan solo breves fechas. Bien, ¿de qué estamos hablando con
el derecho de retención? Con el derecho de retención estamos hablando de
un medio compulsivo del cumplimiento. Vamos a comenzar citando varios
ejemplos que me van al juego, igual que hace las artes, que me van al juego
en cuanto a citar ejemplos paradigmáticos, típicos del derecho de
retención. Y por eso decimos que es frecuente que en los establecimientos
públicos, en los establecimientos abiertos al público, entre lo que se
refiere a las reparaciones más usuales, más ordinarias, por ejemplo... el
taller de automóviles, una zapatería o los servicios técnicos dedicados
a un pequeño electrodoméstico, pues nos podemos encontrar algunos
letreros puestos allí en A4, en A3, en folio, con una letra más o menos
marcada que se destaca, algo así como sería la siguiente literalidad. No
podrán ser retirados los artículos sin abonar íntegramente la
reparación. Esto es supuesto, como os decía, de estos ejemplos
paradigmáticos. Estamos hablando de este derecho de retención. ¿Y qué
es el derecho de retención? Es un mecanismo coactivo que trata de inducir
al deudor de una obligación al cumplimiento de la misma en favor del
acreedor. Bien, pues mientras no diga lo contrario, estamos en el punto
2.1, en el epígrafe 2.1. Bien, este es el derecho de retención. Bien, es
una facultad que legalmente se le atribuye al acreedor. ¿Y qué hace el
acreedor? En este caso, el titular de la zapatería, el titular o titulares
del taller de automóviles, el taller mecánico de automóviles, el titular
de esas reparaciones de aparatos, lo que se llama la gama blanca de
aparatos domésticos, de pequeños electrodomésticos, los servicios
técnicos. Bien, bueno, pues esto es una facultad, el derecho de
retención, como os decía, es una facultad que legalmente se le atribuye
al acreedor para conservar bajo su poder y posesión, bajo su poder y
posesión, una cosa que está obligado a restituir a quien se la entregó,
mientras que éste no cumpla con su deuda. Repetimos, es una facultad,
además, que es inseparable del derecho de crédito. Estamos justificando
el propio título de la lección 12, las garantías del crédito. Bien,
bien, bien. El derecho de retención que tiene el acreedor está
ineludiblemente unida al derecho de crédito. Y este derecho de retención
no puede transmitirse ni enajenarse aisladamente del crédito que asegura.
Va indisolublemente unido. Este derecho de retención es una medida, ya lo
estaba defendiendo, repito, este derecho de retención es una medida
disuasoria del posible o eventual incumplimiento. Bien, bien. Un mecanismo
de carácter preventivo. En protección del acreedor. Y este acreedor que
tiene, retiene derechos de retención, retiene normalmente las cosas
muebles. Este mecanismo, repito, de carácter preventivo en protección del
acreedor, se la conoce este acreedor como el retentor. En términos
latinos, el retentor. Que nos va a seguir dando juego porque vamos a seguir
citándolo en toda y cada una. Vamos a hablar de las ocasiones que
corresponden. Bien, el retentor. Y este retentor, el acreedor, es el que
tiene derecho a mantenerse en la posesión de la cosa. En el poder y la
posesión de la cosa. El derecho de retención es una garantía primaria o
primitiva. Esto es tan antiguo como que tú me dejas a mí tu
electrodoméstico, tus zapatos, tus zapatos, tú me dejas tu coche, ahora
hablaremos de los supuestos legales, del derecho de retención. Y yo aquí,
yo te lo reparo, te presto el servicio, actúo, pero hasta que no me traiga
el dinero de lo que vale mi reparación como acreedor, como retentor de mi
establecimiento, no sale el objeto sobre el que está cayendo el
cumplimiento de la obligación. ¿Vale? Estupendo. Esta eficacia disuasoria
del incumplimiento es innegable y su aplicación práctica es frecuente y
reiterada, ya que se trata de un medio compulsivo enormemente favorable a
favor del retentor. ¿Bien? Bueno, pues efectivamente, el retentor carece
de la facultad para proceder a la realización de los bienes. No tiene lo
que en términos de derecho de garantía se llama el ius distraendi. El
retentor, el acreedor, no puede realizar, el objeto, yo ahora lo pongo en
venta. No, no, no. Tú solamente tienes el poder y la posesión de la cosa.
Normalmente de la cosa mueble. Y mientras tanto, tiene que seguir en las
instalaciones donde tú has actuado como acreedor, como retentor. Y esto
está contrastado porque la utilidad práctica inmediata en cuanto al
estímulo del grado de cumplimiento para el deudor es inmenso. ¿Ve? Y
está incitando, está estimulando, a que cumpla, en este caso, el pago, el
deudor. Bien. Este ha sido un pequeño, adelante, un pequeño paréntesis
genérico de lo que es el derecho de retención. Ahora vamos a ir, si os
parece bien, analizando los distintos epígrafes, 2.2, 2.3, así hasta
llegar al último, el 2.6. Después de haber visto que esta acción o este
medio compulsivo de cumplimiento, en el 2.1, al final de la página 200,
podemos comprobar que nos encontramos con el 2.2. Y lleva como título los
supuestos legales del derecho de retención. Bien. Igual que he dicho que
todo el gran epígrafe 2 ha sido objeto de examen en dos ocasiones, bueno,
pues, estos supuestos legales del derecho de retención, este apartado 2.2
que vamos a analizar en los próximos minutos, ha sido objeto de examen en
dos ocasiones. En concreto, el 2.2, repito, los supuestos legales del
derecho de retención. Bien, un pequeño adelanto. Estos supuestos legales
son cinco. No hace falta aprendérselos todos, pero ahora iremos analizando
un poquito, buceando en ellos, y con que os aprendáis dos o tres es
suficiente. Bien. Como ya sabemos, el derecho de retención es una facultad
atribuida al acreedor legalmente solo en ciertos casos. El Código Civil no
regula, interesante, el Código Civil no regula el derecho de retención.
Luego, nuestro análisis hay que hacerlo desde una perspectiva casuística,
¿eh?, de todo y cada uno de los casos supuestos que si corresponden
habría que aplicar al derecho de retención. Son, por lo tanto, casos
concretos y particulares. Bueno, aún así, aunque no lo reúne de manera
concreta, de manera unitaria y sistemática, el Código Civil, bueno, pues
vamos a analizar, esos cinco supuestos, ¿eh?, fundamentales en el Código
Civil, que están a lo largo y ancho de todo el articulado del Código
Civil. Bien. Bueno, y entonces nos encontramos con el primero de ellos. Nos
encontramos en la página 208 abajo. Primero, la retención de la cosa
mueble o inmueble por el poseedor de buena fe. Bueno, pues el poseedor de
buena fe que haya llevado a cabo una serie de gastos necesarios sobre la
cosa mueble o inmueble, ¿eh?, puede retener la cosa. Llevar a cabo el
derecho de retención. Artículo 453, primero. Con eso es suficiente para
el primero de estos supuestos legales. Segundo de los supuestos legales,
que nos los encontramos a lo largo y ancho de los 1976 artículos que se
corresponden con el Código Civil. Nos vamos a la página 209. Segundo de
los supuestos legales. La retención de la cosa usufructuada en favor del
usufructuario. El usufructuario, vamos a suponer, pues tiene una necesidad,
una necesidad imperiosa de llevar a cabo una reparación extraordinaria.
Bueno, pues esa reparación extraordinaria que le compete al nudo
propietario, pero por ser extraordinaria, de inmediato ejecución, que hay
que realizar, lo hace el usufructuario, esa reparación extraordinaria, y
por lo tanto tiene derecho a retener el objeto sobre el que ha realizado
esa reparación extraordinaria. La defensa de esos artículos. Ya lo
estudiaremos en su momento en relación a los derechos reales, al
usufructo. Están en los artículos 502 y 522 del Código Civil. Ya
llevamos el segundo de los supuestos legales. Pasamos al tercero.
Interesante. Interesante porque es fundamental, fijaros lo que te digo. El
tercero es fundamental, fijaros lo que os comento. Y decimos así. El
derecho de retención otorgado a quien haya ejecutado una obra en cosa
mueble mientras no le sea abonada. Artículo... Para emitir una pequeña
regla mnemotécnica. Es un artículo redondo porque es el 1600. El
artículo 1600, en el fondo lo que postula, lo que defiende son los dos o
tres ejemplos que hemos citado nada más que empezar a explicar dentro del
2.1 el derecho de retención. O acordáis el taller de automóviles, el
taller mecánico de automóviles. O acordáis de la zapatería. O acordáis
de los servicios del servicio técnico del lector doméstico. De la gama
blanca, de pequeños electrodomésticos. Ahí se le aplica el 1600. Es
decir, llevo mi coche... Por ejemplo, yo llevo mi coche a un concesionario.
Un concesionario oficial. Porque va a hacer una reparación. O... Le va a
hacer una reparación regular. La revisión regular. Perdón, no me sale el
tema de no hacer una revisión al uso. Bueno, pues hasta que yo no lleve el
dinero. El artículo 1600 ampara al titular o propietario de ese taller
mecánico. Y bajo... Cuando yo como deudor les pague. Podré retirar y
podré sacar por la puerta de salida ese vehículo. Mientras tanto, yo como
deudor no lo podré hacer. Y por lo tanto, el titular es el acreedor. El
titular del taller mecánico, del taller de reparación de automóviles. Es
el acreedor o en terminología latina, que ya lo hemos dicho, es el
retentor. ¿Ok? Bien. Importante este artículo 1600. Para los tres
ejemplos. Zapatería. Taller de automóviles. Taller de reparación de
automóviles. Y servicio técnico de electrodomésticos, de pequeños
electrodomésticos, etcétera. ¿Vale? Cuarto de los supuestos legales. La
facultad es retener. Retener emprenda. Que se corresponde a los mandatarios
y al depositario. A través del contrato. Ya lo veremos en el segundo
parcial. De este año de segundo. Nos encontramos al contrato de mandato. O
el contrato de depósito. Bien. Y se puede retener emprenda. Bien. Y el
quinto y último de los supuestos legales del derecho de retención es el
derecho de retención otorgado al acreedor pignoraticio. El acreedor
pignoraticio. El pignus es la prenda. Dentro de los derechos reales de
garantía nos encontramos con la prenda, la hipoteca. Bueno, pues la prenda
que es sobre cosas muebles, sobre bienes inmuebles. Efectivamente, al
acreedor pignoraticio tiene la posibilidad de retener el derecho hasta que
se produzca el cumplimiento del objeto de la prestación por parte del
deudor. Bien. Vamos a ir terminando este apartado 2.2 y llegamos, como
podéis comprobar, hacia la mitad de la página 209. Y en esa mitad de la
página 209 podemos comprobar que en letra menuda, letra pequeña, decir
algo así como que todos estos casos, todos estos supuestos que hemos dicho
se corresponden con el derecho de retención. Porque así expresa y
directamente lo dice la ley. El Código Civil no tiene una normativa
sistemática y concreta específica para el derecho de retención. Pero nos
lo hemos encontrado, los cinco supuestos, a lo largo y ancho de los
distintos artículos que conforman el Código Civil. Pero estos no son los
únicos posibles porque hay otros artículos todavía, que no hemos citado,
como es el 1886, el 1898, donde el Código Civil habla también de una
posibilidad de retener objetos y derechos. Bueno, es suficiente y pasamos,
si os parece bien, al 2.3. Hacia la mitad de la página 209, un poquito
más abajo. El derecho de retención de origen convencional. Vamos a ser
muy breves. Es simplemente defender… claro, tiene sentido lanzarte como
siempre listo donde lo haya, con una brillantez fuera de toda duda. Fijaros
cómo en el 2.2 hemos hablado de los supuestos legales que en el Código
Civil el Código Civil nos encontramos con el derecho de retención. Si en
el 2.2 hablamos de los supuestos legales que vienen de manera expresa en el
Código Civil, ahora parece que tiene sentido que hablemos de ese derecho
de retención, que es factible, ahora lo vamos a ver desde la perspectiva
convencional. Bueno, pues aquí la defensa que hacemos de que el derecho de
retención sí es posible en el ámbito de la autonomía privada es porque
los particulares así lo decidan e incluyan una cláusula donde
efectivamente dentro del contrato incluyan el derecho de retención. Todo
esto, como os podéis imaginar, cuando hablamos de autonomía privada, un
acuerdo de voluntades que los particulares, las partes en ese contrato lo
acuerdan, lo consensúan, bueno, estamos citando de manera obligada un
artículo que si ya es importante, ya se cita en Derecho Civil 1, bueno,
pues en Derecho Civil 2.1 y ahí y desde luego en el Derecho Civil 2.2, en
el segundo cuatrimestre, el principio de autonomía de la voluntad de las
partes que se concita, como muy bien sabéis, en el artículo 1.255 del
Código Civil. El ejemplo que se cita aquí es el pacto de reserva de
dominio. Dentro de un contrato con pacto de reserva de dominio, el titular
del objeto sobre el que se recae la reserva de dominio puede retener la
cosa hasta que definitivamente el contrato de reserva del comprador le
pague de una manera total y absoluta todo y cada uno de los distintos
pagos, de las distintas mensualidades que se correspondan en relación a la
totalidad del precio. Bien, estupendo. Pasamos página, y nunca mejor
dicho, y nos encontramos en la página 210 con el epígrafe 2.4, los
efectos del derecho de retención. Bueno, aquí también voy a intentar ser
lo más breve posible. ¿Lo más breve posible por qué? Como podéis
imaginar y con un sentido concreto. El sentido común aplastante, y ese
sentido común aplastante trasladado al mundo del derecho. Los efectos del
derecho de retención, al no existir una regulación concreta específica
de esta figura jurídica, bueno, pues la consecuencia fundamental y más
importante es que en este caso se dilata la entrega, restitución o
devolución de una cosa. Es decir, el retentor se sitúa en una
postulación. La postulación es una postura pasiva respecto de la
restitución frente a quien le hizo entrega del acoso al sujeto y de la
retención. Es decir, que el efecto fundamental es que hasta que tú no me
traigas el dinero, señor deudor, yo acreedor, yo retentor, lo que he
trabajado sobre el objeto de tu titularidad, no te la devuelvo hasta que me
pagues el precio. Bien, estupendo. Bueno. Nos hacemos una pregunta
interesante hacia la mitad de la página 200D y es, ¿el derecho de
retención tiene eficacia erga omnes frente a todos? Erga omnes. Omnes todo
frente. Erga. Repito, ¿el derecho de retención tiene eficacia erga omnes
o solo frente a la creedad de la restitución? Bueno, pues el derecho de
retención tiene, para además asegurarlo, tiene una particular situación
posesoria, especialmente proteccional. Protegida por el ordenamiento
jurídico. Ya lo hemos citado en algunos artículos, en 453, primero, en el
artículo 1600, una serie de artículos que defienden la posibilidad de que
el acreedor de esa obligación, el retentor, pueda retener, sobre todo,
fundamentalmente, cosas muebles, bienes muebles, y por eso es una
situación posesora. Volvemos a encontrarnos ante la disyuntiva de qué
ocurre en los casos de derecho de retención de origen convencional. Si se
debería denegar la eficacia erga omnes. Bueno, pues mientras los otros
acreedores no lo sepan, el acreedor es el retentor que mantenga bajo su
establecimiento mercantil abierto al público el objeto sobre el que decae,
el objeto del cumplimiento, pues no tiene por qué trasladar y no tiene por
qué darle traslado a... Los otros acreedores del deudor. Él es soberano
de su establecimiento y, por lo tanto, puede retener, sin ningún tipo de
problema, el objeto sobre el que decae ese derecho de retención. El objeto
sobre el que decae es la obligación. Eso desde la perspectiva con el
derecho de retención con un origen convencional. La facultad de retención
encuentra otro tipo de origen. Si estamos hablando en primer lugar del
convencional, ahora nos vamos al legal. En el legal... Tenemos que asegurar
que no hay una regulación específica del supuesto y, por lo tanto, que el
bien sometido a la retención puede tener una naturaleza bien de cosa
mueble o de cosa inmueble. Aquí, como estamos hablando de si hay la
posibilidad de que el derecho de retención tiene eficacia erga omnes,
aquí nos hablamos de la oponibilidad a terceros del derecho de retención.
Es decir, que si hay una preferencia crediticia a favor del retentor. En el
caso hipotético de que el deudor sea declarado en concurso de acreedores,
que el deudor esté declarado en concurso. Bien, este es el planteamiento.
La oponibilidad o no de terceros. Es decir, si el retentor tiene paraíso
más derecho que los otros acreedores del deudor tras la declaración del
concurso de acreedores, del concurso de acreedores en contra del deudor.
Bien. La opinión doctrinal... Ya hemos dado otra lectura. He hablado de la
página 211. La opinión doctrinal, en caso del concurso o quiebra del
deudor, es que el retentor no goza de preferencia alguna en relación con
los demás acreedores del deudor. No tiene preferencia alguna. Es un
simple, como he dicho, poseedor de la cosa, del objeto sobre el que recae
el derecho de retención. Y este retentor solo podrá oponerse a las
pretensiones de los demás acreedores si goza de un derecho de preferencia.
Es decir, que dentro de esa declaración de concurso de acreedores... De
los demás acreedores del deudor, que él sea otro acreedor más dentro del
concurso. Bien. Si no, no tendría ningún otro privilegio. Bien.
Estupendo. Y aquí, ya para terminar este apartado 2.4, pues la facultad de
retención puede ser oponible al tercero en un supuesto de retención del
mandato, del mandatario. Bien. El mandatario, efectivamente, puede llevar a
cabo la retención. Como ya hemos empezado a hablar sobre el concurso de
acreedores, la sarte con un magnífico, como siempre, con un magnífico
criterio, ya en la página 211 nos vamos al 2.5. Derecho de retención y
concurso de acreedores. Vamos a tratar ahora la actual ley concursal
modificada, la actual ley originariamente de 2003, y ahora citaremos el
artículo 59 bis, si no me falla la memoria, citaremos para entrar de lleno
en cuál es la situación cuando ya está declarada. El deudor ya se ha
declarado en concurso. Bien. Bueno. La eficacia del derecho de retención
en el caso de concurso de acreedores, pues todo está actualizado,
originariamente la ley concursal era de 2003 y ha sido modificada
parcialmente, ha sido reformada parcialmente por la ley 38 barra 2011 de 10
de octubre y ha introducido un artículo nuevo y ese artículo al que yo
hacía mención efectivamente es el artículo 59 bis. Y dice que a grandes
rasgos viene a decir que una vez declarado el concurso, el ejercicio del
derecho de retención sobre los bienes y derechos integrados pasa a la masa
activa y quedará suspendido. Ese derecho de retención queda suspendido.
Si queda suspendido es porque prima prevalece el propio concurso de
acreedores. El concurso de acreedores, por lo que estamos viendo, según el
artículo 59 bis, está por encima del posible decreto. ¿Cuál es el
derecho de retención que tenga el acreedor? Se trata de que los recursos
en manos del tercero puedan ser explotados o incluso enajenados con mayor
facilidad en beneficio de los intereses del concurso y en claro perjuicio o
detrimento del acreedor que disfrutase de tal derecho. Para una mejor
conservación e incremento de la masa activa del concurso, cualquier bien
retenido pasa a incrementar la masa activa. ¿Eh? Ese cosa mueble que está
en poder del acreedor o retentor, si a través de los medios de los
instrumentos del concurso de acreedores tienen conocimiento de que ese bien
mueble está en el establecimiento del acreedor o retentor, podrían
recuperarlo e incorporarlo a la masa activa del concurso. Bien, esto tiene,
estamos a punto de terminar, por lo tanto estamos en el último párrafo de
la página 211, esto tiene una excepción. Y la excepción se encuentra
dentro del artículo 59bis al que estamos haciendo mención
fundamentalmente ahora. Pues decimos que esa excepción es que esta
suspensión, ya os podéis imaginar el legislador a quién va a cuidar, a
quién va a mimar, pues el legislador dice que esta suspensión no
afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa,
tributaria, laboral y de seguridad social. Por lo tanto, se le da un
privilegio. Por citarla de distinta manera a estas mismas administraciones,
a estos mismos órganos colegiados, como son las administraciones
públicas, la hacienda pública, la Consejería General de la Seguridad
Social, etcétera, etcétera. Y por lo tanto, la regla de la suspensión de
la eficacia del derecho de retención de concursos queda claramente
contrastada con una excepción que favorece a estos organismos que acabamos
de decir. Para terminar, ahora ya sí llegamos al 2.6. Para terminar con el
derecho de retención de concursos. El derecho de retención, hablamos de
retención y prenda, retención y prenda. Bueno, aquí vamos a hacer una
distinción, porque una cosa es que se produzca el derecho de retención y
otra es retener en prenda, porque no es lo mismo. Son dos figuras
jurídicas, dos institutos jurídicos distintos ante ambas figuras. Y desde
luego, pues la doctrina de manera unánime dice que nuestro Código Civil,
como en otros lugares, como para otras cuestiones, pues tiene una
imprecisión lingüística en nuestro propio código. Bien, esa distinción
no la tiene clara el legislador a través del Código. Bien, ¿de qué
vamos a hacer la distinción? Bueno, pues en primer lugar vamos a hablar,
para dejarlo muy claro, con el derecho real de prenda. El derecho real de
prenda es un derecho real de garantía junto a la hipoteca, la prenda para
bienes muebles. Y la hipoteca para bienes inmuebles, os lo digo de una
manera genérica parasitual. Bueno, ahora concitamos nuestro esfuerzo y
nuestra mente a nivel intelectual en el derecho real de prenda. Ese derecho
real de prenda se lleva a cabo una retención de la cosa pignorada, el
pignus, es el objeto sobre el que recae el contrato de prenda, el derecho
real de prenda. Y el acreedor, seguimos hablando mientras no diga lo
contrario del derecho real de prenda. El acreedor tiene la posibilidad…
Tiene la posibilidad de realizar el valor del bien o de la cosa sobre el
que recae el objeto y, por lo tanto, tiene una preferencia para el cobre,
el acreedor pignoraticio. Esta posibilidad que tiene el acreedor de
realizar el valor del bien o de la cosa es lo que se llama, dentro de los
derechos reales de garantía, el ius distraendi. Ya lo estudiaremos en
derechos reales, en tercer curso, primer cuatrimestre, en la asignatura que
se llama derechos reales e hipotecarios. Vale. Bueno, pues ya hemos
despejado dentro de la disyuntiva cómo íbamos a distinguir. El derecho
real de prenda ya lo hemos visto y ahora vamos a seguir hablando de
nuestros derechos de retención. Y, hablando de nuestros derechos de
retención, como bien sabéis hablas del acreedor o retentor. Bueno, pues
el retentor, frente o en sentido contrario a lo que acabamos de decir de
postular en cuanto al derecho real de prenda… El retentor no puede
satisfacer promoviendo directamente la enajenación de la cosa. El
retentor, si quiere, puede actuar judicialmente si quiere contar el deudor.
Pero él no tiene esa opción, esa facultad, esa función que sí tiene el
acreedor pignoraticio en el derecho real de prenda a través del ius
distraendi. Aquí la jurisprudencia también desacertadamente a veces la ha
confundido. El derecho de retención habla de concesión legal de un
derecho de prenda, de una garantía legal pignoraticia y efectivamente no
lo tiene claro. Pero sí dejaros yo desde la perspectiva nuestra de la
doctrina científica, dejaros claro que son distintos los supuestos de la
facultad de retención y el derecho real de prenda como hemos intentado
vislumbrar en los últimos minutos en relación a este apartado 2.6. Bueno,
pues ya hemos terminado el derecho de retención que ocurre en el derecho
de retención. Ocupaba, ocupaba y digo bien en pasado porque ya acabamos de
verlo, acabamos de finalizarlo, el apartado 2 dentro de este tema 2. En la
página 212 pasamos al 3, epígrafe 3, la cláusula penal o pena
convencional. La cláusula penal o pena convencional. Bien, bueno, ¿dónde
nos encontramos la cláusula, en singular o en plural como preferáis, la
cláusula penal o las cláusulas penales o pena convencional? Bueno, la
encontramos entre los argumentos. Los artículos están dentro del Código
Civil regulada, entre los artículos 1.152 a 1.155. Repito, entre los
artículos 1.152 a 1.155, ambos inclusivos. Exactamente el legislador,
dentro de nuestro querido Código Civil, las llama obligaciones con
cláusula penal. Bien, ¿de qué partimos para en la introducción hablar
de las cláusulas penales? Pues que en la práctica, como todos sabemos, se
produce el incumplimiento de la obligación y aquí lo difícil es probar
esos daños y perjuicios que han de ser indemnizados ante ese
incumplimiento por parte del deudor o la parte de autor. Entonces, el
derecho tiene, ante esta dificultad probatoria de los daños y perjuicios,
pues el derecho tiene distintos mecanismos a los que puede hacer uso,
incluso, precisamente para, ante ese incumplimiento, curarse en salud y
poner una serie de cláusulas penales ante la posibilidad de que la parte
deudora no cumpla total o parcialmente con la obligación a la que se
haría comprometir, a la obligación de actuar al objeto de la prestación.
Interesante. Yo ahora explicaré por qué. Un pequeño adelanto, porque
luego lo vamos a ver dentro de las clases o tipos de cláusulas penales.
Bien. Aquí veis, en el primer párrafo, veis que faltan cuatro líneas,
faltan cuatro líneas para terminar el primer párrafo dentro del 3.1
introducción. Dice, por ejemplo, bien, ese es un ejemplo que es típico
para que entendáis desde el principio en qué consisten las cláusulas
penales y luego se hará un subtipo dentro de la pena cumulativa. Es lo que
se llama, lo que voy, el ejemplo que voy a citar, por si queréis tomar
nota en el margen, igual que yo de puño y letra ya lo tengo puesto, es lo
que se llama la pena moratoria. Pena moratoria. Bien. ¿Qué vale el
ejemplo? Imaginad, la promotora, una promotora de construcción, la
promotora inserta una cláusula en un contrato de obra en virtud de la cual
tendrá derecho a descontar 10 o 100.000 euros del precio, lo que
corresponde en euros, por cada día de retraso en que incurra la
constructora a contantes del 1 de enero de este año. A partir del 1 de
enero de 2019 se le va descontando todo. Todo y cada uno de los 10 con el
retraso en cuanto a la finalización y ejecución de obra. Bien. Como os
decía, todo esto viene en el Código Civil y las llamas de las
obligaciones con cláusulas penales. La doctrina y gran parte de la
jurisprudencia le llaman la cláusula penal o cláusulas penales o pena
convencional. Bien. Esa cláusula penal tiene tres funciones. Fijaros que
estamos todavía en el apartado 3.1 como a modo real, material, a modo de
introducción. Bueno, pues tiene tres funciones que nos las vamos a
encontrar luego en las clases. Pero al final de la página 212 y principio,
si me acompañáis, al final de la página 212, como os decía, y principio
de la 213, nos vamos a encontrar con las tres funciones para qué sirve,
cuáles son las tres funciones que tiene la cláusula penal. Y son las
siguientes. Primero, abajo del todo de la página 212. Una función
coercitiva o de garantía. Función coercitiva. Coercitiva o de garantía.
Que consiste en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación
principal. Primero. Segunda función. Y ya estamos en la página 213, como
podéis comprobar. Segunda línea, final de la segunda línea. Segunda
función. La primera ya hemos dicho que es una función coercitiva o de
garantía. Repito. Segunda función. Una función liquidadora del daño.
Porque tiene que evaluar por anticipado los perjuicios. Y tercera y última
de las funciones, una función estrictamente penal. Porque lo que quiere,
que corresponda, incluyéndolo en alguna de las cláusulas del contrato, es
sancionar o castigar dicho incumplimiento. Bien. Bueno, pues nuestro
Código Civil, pues habla de una manera genérica del establecimiento de
esa cláusula penal, porque tiene un papel garantista en cuanto al
cumplimiento de la obligación. Y tiene distintas formas o distintas
modalidades, distintas especies en cuanto a la cláusula penal. Que son las
que vamos a seguir viendo, como podéis comprobar, en los siguientes
apartados. Porque con estas palabras terminamos el 3.1, para pasar a
continuación, de manera continua y seguida, al 3.2, 3.3. Bien. Primera de
las especies de las modalidades. 3.2, página 213. La pena sustitutiva o
compensatoria. Sustitutiva o compensatoria. ¿Dónde nos la vamos a
encontrar fundamentalmente dentro del articular del Código Civil? En el
artículo 1152. Artículo 1152 del Código Civil. ¿Qué dice la cláusula
penal sustitutiva o compensatoria? Es una previsión negocial sustitutiva
de la indemnización de daños y perjuicios para el supuesto incumplimiento
definitivo de la obligación. Leemos literalmente. El artículo 1152
primero. En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá,
sustituirá a pena sustitutiva o compensatoria, repito, la pena sustituirá
a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de
cumplimiento si otra cosa no se hubiera pactado. Esta pena sustitutiva o
compensatoria es cuando las partes valoran, yo lo tengo subrayado en
distintos párrafos, en distintas líneas, las partes valoran
anticipadamente, la pena sustitutiva o compensatoria es cuando las partes
valoran anticipadamente los posibles daños y perjuicios que el
incumplimiento de la obligación pueda llevar a cabo. Siendo una
valoración anticipada la cuantificación prevista por las partes y no
tiene por qué coincidir, simplemente que se le da un valor y como es
anticipado, las partes llegan a un acuerdo y por lo tanto se incluye esta
cláusula penal y es la pena sustitutiva o compensatoria. Bien. Como
estamos hablando de una cuantificación en dinero, en una cantidad de
dinero bastante elevada, pues nos encontramos aquí de nuevo de las tres
funciones que hemos citado en el apartado 3.1, la introducción, nos
encontramos justificando la pena sustitutiva o compensatoria de nuevo con
las dos primeras funciones. Y sobre todo, fundamentalmente, según
distintas reiteradas y distintas sentencias de la Sala Primera de los
Civiles del Tribunal Supremo. Primera de las funciones. La función
coercitiva, porque intenta disuadir al deudor del posible incumplimiento.
Hay varias funciones. Hay varias sentencias relativamente recientes que
hablan de esta cláusula penal como una función coercitiva. Y por lo
tanto, el deudor está doblemente obligado a cumplir la obligación. Tanto
como fuente de las obligaciones, les contractus lo que recoge el artículo
1091 del Código Civil como la aplicación de tal cláusula. Que sí me ha
dado creedor a la carga de la prueba de denuncia de perjudicio. Porque como
ya está anticipadamente puesta en la cláusula penal y es una pena
sustitutiva sustitutiva ante el posible incumplimiento o compensatorio. Eso
es lo que recoge esta función coercitiva en el fondo es lo que recoge el
artículo 1151. La segunda de las funciones que también buceando entre las
distintas sentencias de la Sala Primera de los Civiles del Tribunal Supremo
hablamos de una función liquidatoria. Una función liquidadora que
sustituye los daños y perjuicios que se hayan podido producir sin
necesidad de prueba. Bien. Estupendo. Bueno. Y vamos a terminar con la pena
sustitutiva compensatoria y decimos algo así como que pues que el
artículo 1152 en cuanto a la pena sustitutiva constituye la regla
dispositiva general en la materia. Salvo encontrar esta pena gran parte de
la doctrina piensa que la pena sustitutiva o compensatoria que acabamos de
ver en este apartado 3.2 es la general. Mientras no se diga lo contrario.
Pasamos a continuación a la segunda de las especies o modalidades de
cláusula penal. Estamos refiriéndonos en el punto 3.0 punto 3 la pena
cumulativa. Pena cumulativa. Página 214. Bien. Fijaros. Aquí ¿dónde lo
vamos a descubrir dentro del artículo del Código Civil que desde el
principio hemos hablado de 1152 a 1155? Pues nos circunscribimos al
artículo 1153 segunda parte. En el artículo en definitiva en el artículo
1153 segunda parte nos vamos a encontrar la pena cumulativa. El acreedor
podrá exigirle conjuntamente cumulativa se acumula se adiciona se agrega
el acreedor repito podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la
obligación y la satisfacción de la pena siempre que esta facultad le haya
sido claramente otorgada. Fíjate como yo tengo aquí también otorgada
convenida porque las partes así lo acuerdan. Bien. Es posible que el
acreedor una vez cumplida la obligación reclame simultáneamente la pena y
además además de la pena además el cumplimiento de la obligación. Se
habla entonces de pena cumulativa en cuanto que la reclamación cumulativa
de acumularse de añadirse de agregarse de adicionarse de acumularse
decimos que efectivamente esta pena acumulativa es la reclamación del
acreedor acumula adiciona o agrega la pena y el cumplimiento la pena o la
indemnización en común. Bien. La pena el código requiere para que la
naturaleza acumulativa de la cláusula penal haya sido claramente otorgada
ya lo he dicho otorgada convenida que las partes hayan llegado a ese
acuerdo para incluir esta cláusula penal o pena cumulativa. Bien. No hace
falta que lo diga expresamente pero que por el contexto de la literalidad
de la redacción de la cláusula penal creamos que estamos efectivamente
hablando de la segunda de estas modalidades la pena cumulativa cumulativa.
Ahora tengo que decir que este carácter cumulativo pues tiene un subtipo y
ya estamos en la página 215. Este es el mismo subtipo ahora es así o lo
que si me lo permitís me adelanto un poquito es la pena moratoria. Esa
pena moratoria es la que hemos visto en la introducción para hablar de la
cláusula penal o pena convencional. Bien. Por ejemplo que hemos citado de
la empresa promotora que redacta una cláusula incluye una cláusula que en
el fondo sería una cláusula cumulativa y dentro de la pena cumulativa
sería la pena moratoria. Es un subtipo repito dentro de la pena cumulativa
y esta pena moratoria lo que hemos dicho de la promotora pues que incluye
una cláusula moratoria en el que la empresa constructora se compromete a
terminar la finalización de la obra el 1 de enero hasta como mucho el 1 de
enero por cuadrarlo el 1 de enero de 2019 la empresa constructora no la
realiza y entonces se le puede aplicar esta pena moratoria o pena
cumulativa en contra a favor de la empresa promotora y en contra de la
empresa constructora. Bien. Vamos a continuar porque ahora nos encontramos
con la multa penitencial. Estamos en el epígrafe 3.4 y es el artículo
1153 primera parte 1153 primera parte la multa penitencial en el fondo
sería a grandes rasgos de las tres funciones que hemos hablado al
principio en el epígrafe 3.1 introducción pues sería efectivamente una
multa o una multa de arrepentimiento y así lo recoge como ya he dicho el
artículo 1153 la primera parte la posibilidad de que haya una pena o multa
que se lleve a cabo para permitir a una de las partes desentenderse a una
de las partes para no cumplir una redacción obligatoria ya constituida y
por eso la redacción del artículo 1153 primera parte lo hacen en sentido
negativo de forma negativa el deudor no podrá eximirse de cumplir la
obligación pagando la pena sino en el caso de que expresamente le hubiese
sido reservado el pederecho entonces esa fijación de la pena por eso se
llama de la multa penitencial porque es el abono de una pena o multa
establecida y ahí que sería cuando estamos clasificando las obligaciones
es lo que se llama obligación con cláusula facultativa este sería otro
ejemplo dentro el otro estaba en sede de la clase de obligaciones aquí
estamos hablando de la ganancia de crédito y esta punta penitencial sería
una obligación con cláusula facultativa vamos a continuar porque el
tiempo se nos echa encima y estamos en el 3.5 la moderación judicial de la
pena la moderación judicial de la pena ¿dónde se encuentra recogido
esto? la moderación judicial de la pena en el artículo 1154 artículo
1154 como veis seguimos en el fondo la misma sistemática el mismo orden en
el que el legislador regula y analiza los distintos artículos en relación
a la cláusula penal la moderación judicial de la pena bueno esto es una
previsión convencional que está referida efectivamente como no podía ser
de otra manera al posible incumplimiento de la obligación principal
efectivamente por muy bien que redacte el contrato incluyendo las
cláusulas penales bueno pues es imposible es prácticamente imposible
prever todos los supuestos y uno de ellos que es el que vamos a incidir
para justificar con esta moderación judicial de la pena es que se produzca
un incumplimiento parcial o defectuoso no un incumplimiento total no no
ahora nos vamos a circunscribir para justificar el epígrafe 3.5 en el que
nos encontramos la moderación judicial de la pena en un incumplimiento
parcial o defectuoso efectivamente en el primer párrafo completo de la
página 216 la sala te recoge expresamente este artículo 1154 el juez
modificado modificará equitativamente la clave está en modificará
equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido parte
de un regular vamos a atacar esto sobre todo en los tres primeros párrafos
en la letra menuda letra pequeña que se conforma en la página 216 la
jurisprudencia no admite la moderación de la cláusula penal la
jurisprudencia no admite esta moderación en caso de incumplimiento parcial
o irregular para la jurisprudencia la moderación judicial es la que solo
entra en juego para la jurisprudencia repito la moderación judicial solo
entra en juego cuando las partes no hayan previsto no lo hayan previsto el
supuesto de incumplimiento parcial defectuoso o extemporáneo fuera de
lugar por eso habla de modificará y el juez quedó obligado a realizar la
moderación equitativa de la pena pactada cuando objetivamente las partes
no lo hayan previsto esta facultad moderadora de los tribunales está
prevista como estamos defendiendo en el artículo 1154 bien por lo tanto
esta facultad de moderación parcial de moderación judicial queda excluida
de pleno en los casos de incumplimiento total se aplica la moderación
judicial para los supuestos para los casos de incumplimiento parcial
defectuoso o extemporáneo bien por lo tanto como yo defendía en los tres
primeros párrafos de la letra menuda letra pequeña la página 216 es
suficiente lo demás es todo jurisprudencia estupenda pero con eso es
suficiente primer y segundo párrafo completo y luego las cuatro primeras
líneas del tercer párrafo y estamos hacia la mitad de la página 216 para
ir terminando vamos a para terminar con la cláusula penal el epígrafe 3.6
que se llama la cláusula penal como obligación accesoria y subsidiaria
como obligación accesoria repito y subsidiaria que no es lo mismo y
accesoria y subsidiaria ¿a qué nos estamos refiriendo? en el fondo se
postula el contenido del artículo el último dentro del código civil en
cuanto a las cláusulas penales el 1155 bien desde la primera línea
estamos hablando de la obligación accesoria ¿por qué es una obligación
la cláusula penal es una obligación accesoria? pues porque como lo vemos
ahí nos encontramos con tres cuestiones fundamentales para defender que la
cláusula penal es una obligación accesoria primero su subsistencia
depende de la validez de la obligación principal si se produce la anulidad
de la obligación si se produce repito la anulidad de la obligación
principal la obligación accesoria la cláusula penal también se anula
deja de tener validez segundo la extinción de la obligación principal
hace que efectivamente la cláusula penal también se extinga tercero y
último la cláusula penal seguirá la suerte del crédito de la deuda
propia de la obligación principal de la obligación modificativa se
produce una anulación modificativa en cuanto a la obligación principal la
anulación modificativa lleva a cabo también la modificación de la
cláusula penal porque la cláusula penal no la olvidéis depende siempre
de la obligación principal y por lo tanto por eso es accesoria ese último
párrafo de la página 217 se corresponde con la cláusula penal como
obligación accesoria y ya la página 218 para terminar la cláusula penal
pues nos estamos refiriendo a la cláusula penal como una obligación
subsidiaria y ocupa como podéis comprobar los tres primeros párrafos de
la página 218 con el que terminamos el epígrafe 3 la cláusula penal o
pena convencional bueno pues la cláusula penal como decía es una
obligación subsidiaria porque solo es exigible por el acreedor en caso de
incumplimiento de la obligación principal por eso es subsidiaria si uno
cumple la obligación principal la obligación accesoria es decir la
cláusula penal es una obligación no tiene sentido tú cumples como deudor
la obligación principal no hace falta que cumpla la cláusula penal porque
es accesoria perdón porque es subsidiaria bien respecto de la exigibilidad
de la cláusula penal pues ya estamos defendiendo el artículo 1155 y las
doctinas y las jurisprudencias dicen que la pena será exigible solo cuando
el incumplimiento sea imputable al deudor estarán exentos el deudor
estará exento si se produce supuesto de casos fortuitos o fuerza material
la jurisprudencia también en relación a la exigibilidad de la cláusula
penal es que el deudor esté en mora en la obligación garantizada con la
excepción de las penas o acordáis del ejemplo de la pena moratoria pues
como la pena moratoria es exigible automáticamente cuando se produzca el
retraso ¿vale? bien repito que la obligación subsidiaria es exigible por
el acreedor en caso de incumplimiento de la obligación principal si se
cumple la obligación principal la obligación accesoria es decir la
cláusula penal no hace falta cumplirla porque ya ya se ha cumplido la
obligación principal bien pues eso es todo por lo que a mí respecta qué
pena porque me hubiera gustado terminar el tema el próximo jueves no hay
tutoría porque hay semana de exámenes y sería ya el siguiente jueves
ahora mismo no lo sé si estamos hoy 17 sería el 24 no sé qué día cae
pero sería dentro de dos jueves y empezaremos con la arra o señal la arra
o señal ¿bien? estupendo bueno pues nada como siempre ha sido un placer
teneros como alumnos aunque sea online esta tarde no tenía aquí a nadie
de manera presencial en el aulador y para mí ha sido como siempre un
placer mucho ánimo mucha fuerza y mucho optimismo porque vaya a sacar
adelante la asignatura como siempre me despido buenos días buenas tardes y
buenas noches un saludo cordial del adio aparicio desde Jaén desde Jaén
capital un saludo adiós buenas tardes hasta luego