Buenas tardes. Es para mí un honor poderles presentar al último de los
ponentes de estas jornadas sobre bioética y bioderecho. En concreto,
quisiera presentarles a don Emilio Lizárraga Bonelli, que es licenciado en
Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Su experiencia
profesional es amplia y brillante, puesto que ha ejercido como letrado en
diversos despachos, siendo experto en materias de derecho mercantil, civil,
hipotecario, registral y contencioso administrativo. Es desde 2003 letrado
asesor externo del Grupo Banco Popular. Desde noviembre de 1996 letrado
asesor del ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid, dentro del cual,
desde el año 2000, es secretario y letrado asesor. Es letrado asesor de la
Comisión de Ética y de Ontología. Asimismo, desde 2009 es letrado asesor
del ilustre Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de la Primera
Región. También quisiera destacar que desde 2003 hasta 2007 ha impartido
clases a los alumnos de la Especialidad de Medicina Legal y Forense del
Departamento de Toxicología y Legislación Sanitaria de la Facultad de
Medicina de la Universidad Complutense de Madrid. Ha publicado y
colaborado. En numerosas obras, entre las cuales cabe destacar la
responsabilidad civil y penal del médico, derecho sanitario, autonomía
del paciente y, entre las últimas, la de ontología médica en el siglo
XXI. Asimismo, ha impartido numerosos seminarios y conferencias,
fundamentalmente sobre dos ámbitos. En el ámbito empresarial, sobre la
ley de sociedades anónimas, medidas jurídicas y financieras anti-OPA y
sus problemas registrales, etc. Y en el ámbito sanitario, que es el que
nos ocupa hoy, sobre el consentimiento informado, responsabilidad civil y
penal del médico, secreto médico-sanitario y su protección en el ámbito
deontológico y civil, telemedicina, responsabilidad del MIR, sobre la ley
41.2002 de autonomía del paciente, etc. Como ven ustedes, temas muy
sugerentes que, sin duda, más tarde serán objeto de debate. Sin más,
quisiera pedirles atención para la... ...su ponencia sobre responsabilidad
jurídica del personal sanitario y agradecerle de nuevo su asistencia a
estas jornadas. Muchas gracias. Muchas gracias, Leire, por tu
cariñosísima introducción. Desde luego, no hacía falta ni mucho menos
decir tantas cosas. En primer lugar, el título de agradecimiento, por
supuesto, a Ana María. Muchísimas gracias por invitarme. Muchísimas
gracias por invitarme también a mi queridísimo compañero y amigo, don
José Ramón, que ha sido, tanto con Ana María, brillantísimo en su
exposición. No en vano, nos une una amistad hace mucho tiempo. Y desde que
le conocí sabía que era un tipo listo, como se ha visto en la
conferencia, ¿verdad? Yo tengo por costumbre hablar poco y provocar a la
gente para que pregunte. Porque, claro, si no esto es un poco rollo, lo que
yo pueda contarles a ustedes en una hora de la responsabilidad jurídica
del personal sanitario, como me detenga un poco, estamos cinco horas. Pero
bueno, con independencia de que yo voy a esbozar una serie de cosas, sí me
gustaría que luego se provocara un debate, preguntas, porque claro, yo
tengo mucha experiencia práctica, pero también me gusta conocer de todos
ustedes cuáles son sus inquietudes respecto a esta materia. De
responsabilidad sanitaria se ha hablado en España en el año 1959. Parece
que todo nos viene de los yanquis, pero en el año 1959 ya hay una
sentencia del Tribunal Supremo, curiosa, de un carcinoma de pene, donde el
Tribunal Supremo en el año 59 dice que hay que respetar el consentimiento
del paciente. Ese año, 1959. Pero quizá lo más importante en materia de
responsabilidad sanitaria es que se ha producido una verdadera revolución
legislativa con respecto a lo que es exigible al profesional sanitario. Sí
me gustaría empezar mi intervención transmitiendo, si alguno de ustedes
es sanitario, una absoluta calma con respecto a lo que se cuece todos los
días. Porque claro, cuando uno enchufa la tele o ve la radio o ve ciertos
programas y dice yo mañana colgo la bata porque a mí me van a cazar
seguro. O cuando ve algunas sentencias, antes lo comentaba Ana María, la
sentencia del Tribunal Subconstitucional hace muy poquito, muy poquito
tiempo de este año, con respecto al consentimiento informado, luego
apuntaría un poquito esa sentencia. Pues a alguno le surge... Es curioso
como anecdóticamente se ve ahora en los hospitales y dice yo no quiero ser
médico responsable. Quita, quita, yo no. A mí no me pongas en la historia
clínica como médico responsable. No vaya a ser que vengan contra mí.
Pero yo lo que quería transmitirles a ustedes en principio es una absoluta
calma y sosiego con respecto a una cosa que por mucho que haya habido
varias teorías jurisprudenciales incluso sobre temas de responsabilidad
sanitaria, seguimos partiendo del derecho romano. Luego el artículo 1902
del Código Civil. Lo que sí es verdad es que en el año 1984... Había
una ley que se llama Ley General de Sanidad y en esa Ley General de Sanidad
ya se apuntaban una serie de principios que debería el profesional
sanitario respetar, como es una mínima información al paciente y como es
un previo, un embrión de lo que luego ha sido el consentimiento informado.
Y que en esa ley de 1984 y donde todo surge a partir del año 84-89 hasta
la evolución jurisprudencial de los últimos años, se ha hablado de una
medicina, lo ha dicho Ana María, paternalista, algunos con cierta sorna
decían todo para el enfermo pero sin el enfermo. Y se ha pasado al otro
lado del péndulo y decir que ahora rige ante todo el principio de
autonomía de voluntad. Luego cuando uno escarba y ve algunas estadísticas
de hospitales, ve que el paciente dice no, no, yo lo que diga mi doctor, yo
a usted no le voy a discutir lo que usted diga. Yo no, no, no, no me haga
usted decidir, no, no, lo que usted diga. Curiosamente esa persona que dice
que lo que diga el doctor, luego cuando firma la hipoteca ante notario
quiere saber hasta la última coma de lo que va a pagar. Bueno, parece ser
como si en la sociedad uno no tuviera tanto respeto por su propia vida, en
cambio por sus dineros sí. Y cuando uno intenta explicarle, no mire usted,
es que no se trata de que me deje usted a mí la atribución de la
responsabilidad del resultado del acto médico, sino que usted es el que
decida, no, no, yo no quiero decidir. Decida usted por mí que es el
técnico, que es el que sabe. Luego, insisto, cuando uno firma una hipoteca
va al banco y dice no me intentes robar una comisión o unos intereses y no
me metas en una comisión por cancelar la hipoteca. Parece que prima más
el dinero que la propia vida. Pero luego veremos despacito. La idea que yo
tengo es intentar, pues eso, como decía Santo Tomás, nada es inteligible
si no se percibe por los sentidos. Tampoco voy a machacarles a ustedes los
sentidos durante una hora porque sería, bajo mi punto de vista, abusivo.
Pero sí hace referencia a una serie de cosas que me parecen interesantes
con respecto a la responsabilidad. Hay una sentencia del año 1994, que era
ponente Martín Granizo, que definía muy bien lo que es la responsabilidad
sanitaria porque acogía la técnica o la teoría de otro genial magistrado
como era Martínez Calcerrada, que es el que inventó la Lex Artis Ad hoc,
el clásico concepto de la Lex Artis Ad hoc, lo que es el examen de la
negligencia o no negligencia en cada caso concreto. Donde decía que el
médico practica un arte. Un arte que, en prioridad, hay veces que puede
controlar y hay veces que no puede controlar. Pero en cualquier caso
hablaba de un arte y hablaba de un elemento subjetivo necesario a la hora
de determinar si en un caso concreto había una responsabilidad o no había
una responsabilidad. Después de esa sentencia del año 1994, otra vez el
péndulo se ha vuelto hacia una teoría de responsabilidad netamente
objetiva en el que parece que se ha huido un poco, de lo que es la
subjetividad en el actuar culposo o no culposo o en el reproche
culpabilístico y se ha intentado, pues más o menos, mimetizar lo que es
el actuar médico con el que los americanos ponen, por ejemplo, ojo, sueldo
recién fregado y, por tanto, si no pone el cartel, responde y si está el
cartel, no se responde. Que es la teoría que luego veremos que se emplea
en la responsabilidad patrimonial de la administración para enjuiciar
temas relativos con la asistencia sanitaria. Entre paréntesis, no es
responsabilidad objetiva. Luego diré por qué. Pero no es responsabilidad
objetiva porque no he encontrado ni una sola sentencia que no hable del
actuar del facultativo. Por tanto, aunque digan no, no, es una suerte de
responsabilidad objetiva o se decía entonces no, pobre médico, ya está
castigado en el ámbito penal, en el ámbito civil vamos a crear una suerte
de responsabilidad en la que responda la administración y no el médico.
Pero qué duda cabe y de ahí, insisto, en el principio del derecho romano
cuando uno intenta enjuiciar la actuación de un profesional siempre hay un
ámbito o elemento subjetivo una negligencia una diligencia un examen de
diligencia o de negligencia y por tanto que sirve luego para condenar. Es
verdad que la jurisdicción condencioso-administrativa lo volveremos,
aunque analice el acto del profesional siempre luego hace referencia a
otros extremos o otros elementos que caracterizan esa suerte de
responsabilidad. Como decía, Ley General de Sanidad del año 84 que
establece una serie de principios que todavía hoy están en práctica pero
de luego la gran revolución y sobre todo con lo que es la tendencia
jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo porque la Sala de
la Justicia es una tendencia jurisprudencial y por eso decía Sosiego,
calma La sala penal castiga poco al médico, la jurisprudencia penal
castiga poco al médico, salvo que el médico sea muy burro. Cuando sea
posible un reproche no culpabilístico, sino exagerado, el médico es
condenado. Pero en circunstancias normales el médico no suele ser
condenado desde el punto de vista penal. Incluso la sala segunda del
Tribunal Supremo en el ámbito penal dice que el error de diagnóstico no
es reprochable desde el punto de vista penal, salvo en algunos casos
concretos. Es verdad que algunos bailes de jurisprudencia también hay.
Comentaba mi querido amigo José Ramón la sentencia famosa del
consentimiento informado de la señora. Yo lo explico un poquito más. La
señora estaba pronta a dar a luz, la señora se mete en el paritorio, el
marido se queda fuera, la señora cuando da a luz sufre un desgarro
uterino. Y entonces el ginecólogo cuando la tiene dormida dice aquí hay
que hacerle una esterectomía, un vaciado completo a la señora, pero voy a
preguntarle al marido que está ahí fuera. Y el marido dice oye haz todo
lo que tengas que hacer, no me la dejes en una situación de riesgo, vuelve
a entrar y le hace una esterectomía. Es verdad que la señora cuando
despierta se encuentra con una esterectomía no consentida, con una
ablación de parte de su cuerpo no consentida. La señora además era
médico, para colmo. Y el Tribunal Supremo, aunque en las primeras
sentencias no se condena al médico, el Tribunal Supremo dice que sí hay
ahí una infracción porque no siendo una actuación de gravísimo riesgo
podía haberse esperado a que la señora hubiese recobrado su conciencia y
haber recabado el consentimiento. Es verdad que es una sentencia
absolutamente que va al límite de lo que es el consentimiento informado,
pero existe asistencia en el ámbito penal. No suele ser común en el
ámbito penal la sanción al médico. Pero existe la responsabilidad penal.
Es evidente que si uno se deja unas tijeras en la tripa del paciente va a
poder responder el ámbito penal. Pues supone que no es una negligencia,
una diligencia común. Es un burro el que se deja las tijeras dentro porque
no ha empleado ni la más medida normal de seguridad para evitar que no se
produzca con posible daño al paciente. Pero lejos de esos supuestos o en
otros en que se parte de una asistencia, de una lesión corporal que
luego... No es tal lesión o es lesión mediatizada, la jurisprudencia
penal no suele ser castigar el higadillo de los profesionales sanitarios,
salvo que sea una cosa ya, como luego veremos, un poco ya fuera del
contexto. Sí castiga al profesional sanitario y en eso sí quiere hacer
hincapié con lo que es la revelación del secreto médico. Porque entiende
que penalmente es perseguible a una persona que revela datos, como decía
la jurisprudencia del tribunal, datos que atienden a lo que es el núcleo
duro de privacidad del paciente. Ahí sí el tribunal supone en alguna
ocasión, ámbito penal, ha sentenciado en contra del médico. Ejemplo, una
señora, una médico de atención primaria que atiende a una chica que ha
tenido dos abortos de repetición. Se va al pueblo y en la peluquería de
su pueblo, porque está relajada leyendo las revistas, suelta, que la
señora había tenido una paciente que se llamaba Furanita de Tal con dos
abortos de repetición. Con tan mala suerte que es que la chica en el
pueblo tenía al marido, que no sabía el marido lo de los abortos de
repetición. Luego veremos que eso, en principio, y en ese contacto con
José Ramón y sobre todo con Ana María, hay una serie de principios de
ámbito bioético y de la auténtica y clásica ética médica que no se
deben de olvidar, como es el principio con respecto a la dignidad del
paciente en cualquier caso. El Tribunal Supremo ahí condena porque
entiende que ha habido una violación grave del secreto profesional. O la
tele en la que aparece una periodista con el móvil y dice voy a llamar a
fulanito que es amigo mío, el ginecólogo, y me va a decir si tú estás
embarazada o no. Oye, ¿puedo decir que fulana está embarazada? ¿Me
autorizas a que el médico me diga si estás embarazada? El convenio de
Oviedo, hemos hablado toda la tarde del convenio de Oviedo, habla de la
dignidad de la persona. Hay cosas que no se pueden frivorizar hasta esos
límites. Pero lo que sí es verdad es que el Tribunal Supremo condena
poco, gracias a Dios. Sí me gustaría empezar mi introducción diciendo
que desde la ley del año 80, desde el año 84, se produce una verdadera
revolución en materia de responsabilidad sanitaria por fundamentalmente
dos leyes. Que yo llamo una de ellas ley de mesa camilla o ley de mesita de
noche. Y la segunda es la ley de estar por todos los días viéndola y
reviéndola y remirándola. La primera de ellas es la ley 41-2002 para
todas luces. Esa para mí es una ley que todo profesional sanitario tiene
que tener o en la mesa camilla o en la mesita de noche. Y luego explicaré
por qué. Porque si yo soy un cirujano plástico, como no, si yo no me sepa
muy bien la ley 41-2002 voy a tener problemas. Para mí la ley 41-2002
tiene muchos defectos, pero tiene muchísimos aciertos. Como ahora
respondré. Y la otra es la ley 44-2003 de ordenación de profesiones
sanitarias. En las que los primeros artículos 4, 5 y 6, 7 habla de lo que
se llaman principios en el actuar profesional. Que es una especie de, no
decálogo, pero sí un elenco de principios en el que el propio legislador
está diciendo exactamente qué es lo que tiene que hacer el profesional en
cada uno de los casos determinados. La conjunción de esas dos leyes va a
establecer, digamos, el campo de juego de la responsabilidad profesional.
Del facultativo, ya sea sanitario, sea médico o ya sea cualquier otro tipo
de personal sanitario. ¿Qué pasa? ¿Que la ley 41-2002 es tan novedosa
que antes en la legislación española o antes no había ningún tipo de
norma que regulara estos principios? Claro que sí. La ley 41-2002, el
primer acierto que tiene bajo mi punto de vista, es que chupa o hace suyos
una serie de principios de índole, que es estrictamente bioético e
ideontológico. Si uno lee los principios generales de la ley 41-2002 y se
lee el Código de Ética y Ideontología Médica del año 1999 de la
Organización Médica Colegial, se da cuenta que es exactamente lo mismo.
lo mismo. La dignidad de la persona humana en respeto a su autonomía de
voluntad y a su intimidad ordenarán toda la actividad sanitaria. Toda.
Esos principios, Ana María os ha dicho, que son el principio de
beneficencia, el principio de justicia, el principio de no maleficencia,
están incluidos en el código deontológico, es decir, en la norma
deontológica profesional que debe regir y que debe cuidar todo profesional
sanitario que ejerza su profesión, pero también está en la ley 41 de
2002. El legislador, listo, ha dicho, ya está legislado, lo hago mío, lo
positivizo y por tanto determino que hay una serie de principios que todo
profesional sanitario tiene que guardar. Dignidad de la persona humana.
¿Cuándo no estoy respetando la dignidad de la persona humana? Cuando
estoy violando su secreto. Cuando estoy rompiendo, luego hablaré un
poquito, la relación médico-enfermo, esa relación fluida que tiene que
ser de mutua confianza, la rompo. ¿Cuándo no? Cuando no respeto la
dignidad del paciente. ¿Cuándo rompo también, o cuándo estoy imponiendo
trabas que pueden llegar a suponer una responsabilidad profesional? Cuando
no respeto la autonomía de un tal paciente. Esto es evidente. Decía la
jurisprudencia del Tribunal Supremo desde el año 84 hasta ahora, mire
usted, yo le condeno a usted porque no ha informado a su paciente. ¿Por
qué? Porque en vez de trasladar la información al paciente para que sea
el paciente de forma consciente que el que asuma las responsabilidades o
las consecuencias derivadas del acto sanitario, yo le condeno porque ha
asumido usted la responsabilidad y no se la ha trasladado al paciente. Hoy
la legislación dice respeto a la autonomía de voluntad del paciente.
¿Cuándo no respeto su autonomía de voluntad? Cuando no lo informo.
¿Cuándo no respeto su autonomía de voluntad? Cuando, después de no
haberle informado, no recabo de él el consentimiento informado. No cuando
entro en la clínica, a mí me ha pasado, entro en la clínica o entro en
el hospital, clínica privada, y a la entrada tengo que dejar una fianza a
la monjita y al lado en una ventanilla se me da un consentimiento
informado. No, firme también aquí. ¿Firmo el qué? No, es que es el
consentimiento del anestesista. Pero si no le he visto. No, pero es que
tiene usted que firmarlo si no lo puede subir usted a planta y ya ponerse
el pijama y meterse a la cama. No respeto la autonomía de voluntad. La
autonomía de voluntad del paciente la respeto siempre y cuando el
anestesista vaya a verme a la habitación, me informe y luego yo, en
conciencia, con conocimiento de causa y con verdadera voluntad, manifieste
mi deseo o no de ser intervenido. En la Comisión Deontológica del Colegio
Profesional del Colegio Médico dan muchas circunstancias de estas. Gente
que a lo mejor ha dicho oiga, le dije que no me operara porque es que no me
había dicho, no me había informado de lo que me iba a hacer. No respeto
la autonomía de voluntad. Puede haber una infracción legal y puede haber
una infracción deontológica. Luego hablaremos también cuando uno no
respeta la autonomía de voluntad del paciente. Y también hay una
infracción de todo orden cuando uno no respeta la intimidad del paciente.
¿Y cuándo no respeto la intimidad del paciente? Cuando no le dejo
reflexionar sobre la toma de decisión que tiene que hacer. No respeto la
intimidad del paciente cuando no aseguro la relación de confianza y revelo
intimidades del propio paciente. No estoy obrando conforme me exige mi
ética médica y hoy me exige la legislación aplicable al caso. Bueno,
pero entonces todo esto que está diciendo usted, ¿hoy cómo se come? Es
decir, ¿un juez hoy me va a seguir podiendo sancionar como antes o hay
algún elemento que ha variado en el que yo tenga que tener cuidado? Pues
sí, pues sí. Todo profesional que interviene en la actividad asistencial
está obligado no sólo a la correcta prestación de sus servicios. Hasta
ahora, la jurisprudencia del Tribunal Supremo Sala I sólo hablaba de la
Lex Artis Ad hoc. Sólo hablaba de si se había realizado el acto. Si se
había realizado el acto médico de acuerdo con la Lex Artis Ad hoc o de
acuerdo con el protocolo de actuación médica o siguiendo un protocolo
específico de actuación médica. No sólo la correcta prestación de su
técnica, sino el cumplimiento de los deberes de información y de
documentación clínica. Yo aquí me tengo que parar en seco porque el
deber de información se ensalza en la Ley 41.2002 hasta esos límites.
Quiere decirse que yo puedo actuar correctamente desde el punto de vista
técnico, pero si no he informado al paciente se me puede reprochar. Puede
haber un reproche culpabilístico por parte del juez civil. Desde luego va
a haber un reproche culpabilístico desde el punto de vista deontológico,
seguro. Pero puede haber un reproche culpabilístico desde el punto de
vista civil y de documentación clínica. Ejemplo. Un oftalmólogo es
demandado ante un juzgado y se da cuenta que ese paciente revisando su
historial no tiene la historia. No tengo la historia. Es una obligación.
Es una obligación deontológica. Luego veremos en el Código de Ética de
Deontología Médica del año 99 ya se decía que la historia clínica es
un derecho y un deber del médico redactarla en beneficio de su paciente,
en principio de beneficencia para el paciente. Pero en este caso concreto
no tenía la historia clínica. Dice, bueno, esto es fácil resolverlo
porque además que mi abogado está contestando a la demanda, yo me voy a
hacer esta noche la historia clínica. Y luego ya se la doy a mi abogado y
hemos terminado. Hace la historia clínica, desde los datos personales a
toda la evolución médica y se la entrega a su abogado. La verdad es que
el hombre tuvo mala suerte porque normalmente el abogado que defiende al
paciente suele ser muy sanitario pero suele ser muy poco abogado de otros
temas. En este caso concreto le tocó uno de los que llamamos de colbillo
retorcido y entonces el abogado era mercantilista y dijo, quiero ver si esa
historia clínica es auténtica o no. Y hay un servicio en la Guardia Civil
de identificación de tintas que más o menos te dice cronológicamente
cuándo ha podido realizarse o no ese documento. No solamente a la correcta
prestación de su técnica sino al cumplimiento de los deberes de
información y de documentación clínica. La única manera, y eso sí que
voy a ser pesado con toda mi intervención, la única manera de que un
profesional sanitario hoy pueda defenderse frente a una demanda de
responsabilidad civil es tener una buena documentación clínica. Yo me
acuerdo un caso en la Comisión Odontológica de un cirujano plástico que
fue denunciado ante el colegio por una señora, luego hablaremos un poquito
de esto, pues que no quedó con las narices de Claudia Schiffer como
quería, en fin, y denunció al médico. Normalmente nosotros en la
Comisión Odontológica solemos dar traslado de la denuncia al médico para
obtener su versión de los hechos y luego enjuiciar. El médico me dijo, es
que tengo mucho trabajo, yo no puedo estar escribiéndole a usted una
contestación a la denuncia. Pero le dejo copia de la historia clínica.
Era impecable la historia clínica. Era tan impecable que no solamente
estaba bien estructurada sino que cuando uno leía esa historia clínica se
daba cuenta que cada paso que daba con la paciente, de cada actuación
sanitaria iba trasladando la toma de decisión al paciente de tal manera
que uno de los últimos documentos de la historia clínica era el
consentimiento informado de la paciente. No había duda, aunque la otra
dijera, es que me dijo, no había duda de que el médico en esa historia
clínica, había dejado reflejado toda la actuación de tal manera que
cualquier persona que pudiera leer esa historia clínica se diera
perfectamente cuenta de que la que había asumido la responsabilidad del
resultado era ella. Por eso hago hincapié en lo de la documentación
clínica. Es un elemento de prueba vital ahora mismo porque claro, un juez
tendrá que tener elementos de juicio, elementos de prueba para poder
determinar o no determinar si ha habido responsabilidad o no. Las últimas
sentencias del Tribunal Supremo... ... del año 2011 y 2010 en materia de
consentimiento informado, muchas de ellas han dicho, hombre, el
consentimiento tiene que ser, como ha dicho antes Ana María, en algunos
casos por escrito, pero cabe también el consentimiento verbal. El Tribunal
Supremo ha dicho, la única manera de poder probar que ha habido un
consentimiento verbal a veces es por las anotaciones de la historia
clínica. Si uno no tiene una historia clínica está vendido,
absolutamente vendido. La exigencia está en la Ley 41. Deber de
información, de documentación. La prestación clínica y prestación de
la técnica, correctamente. Pero es que además hay que respetar la
decisión adoptada libre y voluntariamente por el paciente. Allí hay
engancho con lo que ha dicho antes José Ramón. Hay que respetar la
decisión adoptada libre y voluntariamente por el paciente. Por tanto, no
solamente hay que respetar, hay que cumplir con la ley Hartis, técnica,
sino que hay que cumplir con la obligación de información o la
obligación de documentación... ... y en cualquier caso respetar. Y
respetar la voluntad del paciente. De ser intervenido, de no ser
intervenido, de no querer saber nada de lo que tiene. De designar a un
tercero que es al que se le da la información, etcétera, etcétera,
etcétera. A mí esto me parece esencial en la ley 41. Como decía antes,
la ley 41 tiene otro primo, que es la ley 44 barra 2003 de ordenación de
profesiones sanitarias, donde todo esto se extiende un poquito más y se
dice que toda persona que trabaje en el ámbito público o en el privado
tiene que cumplir también esta serie de exigencias que la ley 41
determina. Por eso me parece revolucionaria la ley 41-2002 en ese sentido,
porque desde luego lo que sí prima la ley es, bajo mi punto de vista, dos
elementos esenciales. Primero, que hay que informar, que los médicos no
informen y que hay que obtener un consentimiento informado antes de actuar.
Esto es evidente. Pero no un consentimiento informado, como antes decía
José Ramón, defensivo, el mero papel. Que es que el consentimiento
informado es una figura hoy legal, pero es una figura de ética médica y
de bioética médica, que comprende no solamente el mero papel. Hay muchos
abogados que dicen, no, te voy a hacer un consentimiento informado, que
esto te lo firman y tú ya te olvidas de todo, es imposible que te puedan
demandar. El consentimiento informado es más que el papel legal de los
leguleyos de decir, voy a contemplar aquí toda la suerte de
responsabilidades para que el día de mañana no puedan ser demandados. Es
que, mira, en este consentimiento informado no hace referencia que, por
ejemplo, en determinadas actuaciones de miomectomías, por el líquido que
se emplea para ensanchar el útero y para poder quitar el mioma bien, eso
puede producir consecuencias y puede producir parada cardiorrespiratoria o
embolias pulmonares y, en cambio, en el otro sí lo pone. Pues habrá que
determinar en cada caso concreto si ese consentimiento informado tiene su
referencia. Y tiene esa referencia con respecto a la información que se le
da al paciente. Yo suelo aconsejar muchas veces que al paciente no se le
debe dar sólo el consentimiento informado, sino que de vez en cuando, en
la relación de confianza que hay con su profesional, en algún momento
determinado, cuando exige mayor información, hay que darle un papelín y
decirle, llévatelo a casa, lo traes y lo firmas. En el que ya estás
avanzándole cierta información de lo que luego va a ser un consentimiento
informado. No, venga usted, haga usted esto. Fírmeme el consentimiento y
pa'lante. No, ahí la información no la veo yo por ningún sitio. Por lo
tanto, hay que tener cuidado en ese tema. Simplemente más destacar estos
principios generales, dice, los pacientes, a mí el término usuario me
pone un poquito, no me gusta, es pacientes, ¿no? El usuario es otra cosa,
bueno, pero lo pone. Los pacientes usuarios tienen el deber de facilitar
los datos sobre su estado físico o sobre su salud de manera leal y
verdadera. Esto, que yo lo estoy desarrollando, no lo veo por ahí. Para
mí, la primera hoja de la historia clínica es la declaración del
paciente. Sin duda ninguna. Yo me acuerdo haber ido... Yo soy muy miedoso
con respecto a los... a los dentistas y yo tengo una dentista que me conoce
desde los 5 años aproximadamente cuando he tenido más remedio que ir la
primera vez que fui me dijo bueno si antes de empezar te vas a la salita y
me rellenas esta hoja yo vi la hoja edad, apellidos teléfono, domicilio,
no se cuantos enfermedades y volví y le dije si tu me conoces de sobra
como para que yo aquí me lo pones ya lo sé que te conozco pero tu vas me
lo pones y me lo firmas todo profesional los pacientes y usuarios tienen el
deber de facilitar los datos sobre su estado físico sobre su salud de
manera leal y verdadera es verdad que la norma no se moja mucho con
respecto al paciente y usuario dice leal y verdadera no dice que le exige
de forma imperativa que diga la verdad respecto a esos datos pero al menos
leal y verdadera pensemos en un supuesto en que yo soy una persona que soy
abogado pero que tengo la manía los fines de semana de tirarme en
paracaídas una manía personal que tengo de tirarme todos los fines de
semana a un aviento de paracaídas y tengo un dolor en la cadera importante
y me voy a ver a mi traumatólogo mi traumatólogo no me hace rellenar esta
hoja y yo tampoco lo considero relevante y me dice bueno te voy a pegar de
cadera sin conocer que yo me tiro en paracaídas no conoce el termo y me da
un consentimiento informado si yo hilo esta declaración del paciente con
uno de los ítems del consentimiento informado que me dice que el médico
me tiene que determinar los riesgos derivados de mis circunstancias
personales o profesionales familiares resulta que si yo soy un médico que
conoce o que el paciente me ha establecido en la hoja cuáles son sus
circunstancias personales y profesionales estoy acotando el ámbito de mi
responsabilidad en definitiva es cuenta si él me opera de cadera y no sabe
que me tiro en paracaídas todos los fines de semana o no me ha hecho
ninguna advertencia diciendo ojo después de la operación no puede seguir
con esa actividad deportiva tiene un ámbito de responsabilidad mucho mayor
que si lo sabe porque si lo sabe en el consentimiento va a decir prohibido
el paracaídas prohibido la actividad deportiva con lo cual el círculo de
su responsabilidad se acota a ese supuesto concreto y siempre podrá
defenderse frente a una demanda de responsabilidad civil y le diga yo
actué conforme a la declaración leal verdadera que me manifestó el
paciente si el paciente me hubiera dicho esas circunstancias yo lo hubiera
puesto en el consentimiento informado al no saberlas no lo pongo en el
consentimiento informado por ejemplo leal y verdadera y esa manifestación
pero voy más allá en esa primera hoja de la historia clínica también el
paciente me puede decir que qué pasa con sus datos si fallece ejemplo
chico que compra una casa o una hipoteca y el banco le obliga a asegurar su
vida por aquello de que si se muere el chico por lo menos recuperará el
importe de la hipoteca el chico vive con su madre el chico le gusta la moto
y se pega una castaña en la moto y muere el banco dice, oiga, a pagar la
hipoteca o si no ejecuto la hipoteca la madre angustiada bien, y mire, es
que la compañía de seguros para pagar la hipoteca me exige un informe del
estado previo que tenía mi hijo antes del fallecimiento estado médico
pues eso es un problema, porque luego lo veremos el acceso puede ser a
favor de los familiares, a la historia clínica pero salvo que si el
paciente ha dicho que no terceros ¿cómo solucionamos el invento? gracias
a Dios, en ese caso concreto y ahora ya a partir de entonces en las
pólizas de seguro de vida hay letra pequeña donde en ese caso el
contratante del seguro firma y reconoce y consiente que la compañía de
seguros, si es necesario puede acceder a sus datos sanitarios la señora no
se quedó en la calle porque el chico había firmado esa letra pequeña
pero esto se puede poner en esta declaración leal y verdadera en el caso
de que yo fallezca pueden acceder a mis datos sanitarios mis familia, la
compañía de seguros mi pareja de hecho por ejemplo, es interesante
ponerlo en esa por eso me he detenido en ese punto de vista esto es,
digamos en la cancha de juego de la responsabilidad profesional, es decir
me pueden derivar una responsabilidad profesional por falta del
exarticador, por ejemplo porque me he ido, porque soy más chulo que otro
médico que sigue un determinado protocolo de actuación médica y resulta
que yo me he ido del protocolo de actuación médica y ha producido riesgo
porque no he cumplido con la obligación de documentación, porque no he
cumplido con la obligación de tener una historia clínica o porque no
informo al paciente o porque no he respetado su decisión libre y
voluntaria ese sería el juego de la responsabilidad ¿qué clases de
responsabilidad hay? para mí, hay una responsabilidad civil, una
responsabilidad penal una responsabilidad administrativa o patrimonial de
la administración y una responsabilidad profesional o deontológica, voy a
intentar desarrollar las cuatro de forma un poquito rápida pero siempre
haciendo referencia a lo que dice la ley 41.2002 y lo que hace referencia a
otras disposiciones ¿cuándo hay responsabilidad penal? pues cuando uno
consciente voluntaria y malintencionadamente no cumple con su obligación
mínima de negligencia de diligencia cuando se produce una conducta dolosa
dice la jurisprudencia del tribunal supremo alguien se comporta de modo
determinado para producir un resultado que a juicio del espectador objetivo
había que producir con certidumbre otros efectos colaterales realización
de una conducta que entraña una muy elevada probabilidad de daño o sea,
cuando uno va a conciencia la jurisprudencia del tribunal supremo habla de
culpa de la justicia y culpa del profesional En cualquier caso, está
suponiendo el reproche máximo. Partiendo de una diligencia normal, se
produce un resultado absolutamente anormal. Ejemplo. Los ejemplos que yo
voy diciendo en mi intervención son reales, como las pelis. No son
inventados. Ejemplo. Uno entra en el quirófano, el paciente ya está
dormido, el otro se pone los guantes y rápidamente mira enfrente de la
mesa de operaciones y tiene las dos placas con los dos riñones. Uno que
tiene cáncer y otro que no tiene cáncer. Por aquellas circunstancias de
la vida, como se va corriendo en los servicios públicos de salud, una de
las placas estaba al revés. Y opera el riñón bueno. Extirpa el riñón
bueno y deja el malo. Hay un reproche penal. ¿Por qué? Porque la
jurisprudencia, en ese caso, las sentencias que, amargamente, porque yo
tuve la ocasión de ver al médico y el hombre estaba destrozado, le
dijeron que una mínima diligencia es estudiarse el caso antes de entrar en
el quirófano. Ya sabemos que esto es muy difícil en la práctica, pero
evidentemente el otro no tiene la culpa, que se queda con el riñón malo y
tiene extirpado el riñón bueno. Una mínima diligencia, y por eso
nosotros desde el Colegio Oficial de Médicos de Madrid insistimos mucho en
ello, hay que ver el historial médico del paciente antes de entrar en el
quirófano. Igual que uno tiene que firmar, luego hablaré un poquito
del... Uno tiene que firmar el consentimiento informado con suficiente
reflexión y madurez, y no en la camilla, así. Es otro ejemplo real. Una
ginecóloga llega tarde, tiene que operar de una miomectomía a una
señora, y entonces la otra va con el carrito, pero tumbada, y la otra
dice, se me ha olvidado el papel, fírmame el papel, y la otra firma el
papel así. Bueno, ya tengo el papel firmado, a mí no me puede pasar nada.
Claro, luego hay una complicación en la miomectomía, la otra lo lleva por
vía penal, vía penal, el juez penal no ve indicios de responsabilidad,
pero deja abierta la vía civil. En la vía civil se vuelve a reclamar un
reproche culpabilístico civil, y además una ausencia de consentimiento
informado, y la otra dice, está la mía. Dice usted de la ausencia de
consentimiento informado, aquí está el que usted ha firmado. Y la otra
dice, no, esta no es mi firma. Que venga un perito calígrafo a ver qué
diga aquí. Si esta es mi firma o no. Luego el relleno, el nombre,
apellidos y todo, lo hizo la médico después, porque claro, como estaba en
el quirófano, pero luego la firma no es la mía. Dice, que venga un perito
calígrafo. Ya el perito calígrafo dice, ni afirmo ni desmiento que sea su
firma. El juez civil, en un criterio salomónico, dice, mire usted, aquí
yo negligencia no veo, pero sí hay una falta de información como la copa
de un pino. Desde luego la información y la toma del consentimiento
informado se han producido bien, y por aquello de no estar aquí enfangando
más el asunto, yo creo que con 10 millones de pesetas esto se arregla. Y
impone una multa, vamos, condena 10 millones de pesetas. La compañía
seguro dice, bueno, pues yo por 10 millones de pesetas tampoco voy a ir a
apelar. Pago. Claro, el otro, el abogado de la paciente dijo, esto es poco,
porque claro, son 10 millones y a mí me queda un tanto. No, hay que sacar
más, donde sea. No, hay que sacar más, donde sea. ¿Cómo sacamos más?
Pues sacamos más por, vamos otra vez a la vía penal. ¿Por qué? Por
haber aportado un documento con firma falsa, haber aportado un documento
falso en un juicio. Claro, con la desventaja de que aportar un documento
falso en un juicio a una ginecóloga, el seguro de responsabilidad civil de
la ginecóloga, que ya había pagado los 10 millones, dice, esto ya del
documento falso, esto ya no lo cubro, esto ya está fuera del objeto del
seguro. Esto es un caso real. No se puede firmar el consentimiento así, en
la camilla, tumbado. Que no se puede. Hay alguna legislación autonómica,
lo comentaba con José Ramón, que son más curiosos y dicen, no, no, usted
el consentimiento lo firma 24 horas antes como mínimo. Como mínimo. La
legislación de Extremadura, por ejemplo, dice cosas de estas. O no se
puede firmar el consentimiento en el antiquirófano. No, es que esto es una
cosa más seria bajo mi punto de vista. El consentimiento informado no es
el papel, no es el documento ticket, no es el decir, yo firmé el
documento, no es el documento ticket. Yo firmo esto y ya quedo libre en
medicina defensiva. El consentimiento informado es el resultado de un
proceso informativo, de una toma de decisión libre, consciente y
voluntaria. Luego hablaré de los menores. Pero es algo más que lo que se
pretende hacer ver por muchos. No vale entrar en la clínica, como he dicho
antes, y firmar un consentimiento informado ahí. No vale. Hay que darle su
tiempo a un documento tan esencial como ese. Tan esencial como ese. Es
exactamente igual que es un consentimiento informado a futuro. Por tanto,
ojo, esa es la cancha. Esos son los cuatro tipos de responsabilidad. Tema
penal, ya lo he dicho, rige el sistema de intervención mínima del derecho
penal. El derecho penal, desde luego, no condena, salvo que el bien
lesionado sea extraordinariamente importante o puesto en peligro. Hay una
gravedad del descuido, hay una gravedad del resultado, hay una previsión
del resultado. Y haya una conducta absolutamente reprochable y que podría
haberse evitado el resultado. Es decir, caso típico, a lo mejor, de
responsabilidad penal. Y además he visto jurisprudencia que así lo dice y
me parece en cierto modo lógico. Voy a realizar una histerectomía. Una
histerectomía, anatómicamente hablando, pues hay que quitarle a la
señora el útero, pero detrás del útero están los ureteres. Entonces
hay que tener mucho cuidado en levantar el útero, sacar el útero y no
dañarlo. No dañar o seccionar el uretero. Hay alguna sentencia del
Tribunal Supremo que dice, oiga, en esa intervención quirúrgica el deber
mínimo de cuidado y la diligencia exige que esté el ginecólogo y el
urologo. precisamente para evitar esa sección del ureter que a veces puede
ser irreversible porque se secciona el ureter y hasta que uno se da cuenta
de que el ureter está seccionado se le produce una complicación abdominal
que puede dar consigo el resultado de muerte en algún caso concreto el
tribunal supremo ha dicho eso es un reproche que va más allá de la
dirigencia debida pero bueno en cualquier clase de responsabilidad siempre
juegan tres factores a mi boda de vista que son propios del derecho romano
esto no lo han inventado los americanos sino que nosotros por gracia por
desgracia decimos que venimos de un derecho más antiguo como es el derecho
romano el derecho romano está plasmado en el código civil en el artículo
1902 del código civil que dice que por acción o omisión causa daño a
otro, interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño
causado esto, este principio se desdobla en los siguientes elementos
primero una acción o una omisión yo puedo actuar o puedo no actuar en el
otro punto el otro extremo estaría el daño y entre medio habría una
relación de causalidad lógica si yo hago esto, produzco esto en relación
causal lógica el que por acción o omisión cause daño a otro
interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado
esto sobre todo aplica hoy todavía la jurisprudencia del tribunal supremo
cuando analiza supuestos de responsabilidad civil también se aplica en el
tema del derecho penal, lo que pasa es que en el derecho penal hay una
acción o omisión dolosa no una acción o omisión normal con resultado
dañino por lo tanto el reproche es superior en responsabilidad civil el
que por acción o omisión cause daño a otro interviniendo culpa o
negligencia está obligado a reparar el daño causado por lo tanto es
necesario una acción o omisión con identificación de la persona que
acciona u omite un daño objetivo no vale decir, oiga, que también lo he
visto que también hay sentencias que lo pone como me ha operado de
urgencia una histerectomía pero me ha dejado me ha dejado la
cicatrización no me puedo poner el bikini no me puedo poner el bikini y
entonces me puso un daño moral porque mi marido como ve la cicatriz ya no
estas son cosas que son verdad es decir, un daño efectivo, objetivo luego
veremos un poco lo que es la responsabilidad o el daño moral, que en
algunos casos concretos incluso ha hablado, como ha dicho antes José
Ramón de la falta de consentimiento igual a daño moral, hay una sentencia
muy reciente del tribunal supremo que dice que no, que ahí no hay daño
moral si hay un actuar correcto pero existe, un daño objetivo y una
relación de causalidad es necesario probar esa relación de causalidad
¿cómo pruebo la relación de causalidad? cuando no ha actuado desde el
punto de vista de Alex Sartizadoc se ha producido la acción y el daño si
yo opero una espalda intento quitar una hernia de disco y con la alegra me
paso de la columna vertebral hacia el otro lado ya sabéis que para quitar
una hernia de disco pues con un instrumento se va despegando lo que es el
disco entre las dos vértebras, me paso y me llevo por delante todo un
plexo que hay delante que controla esfínteres, controla capacidad
reproductiva, etcétera, etcétera. Es decir, si con esa acción o misión
causó daño y hay una relación directa de causalidad entre la alegra y el
daño causado, pues hay una obligación de reparar el daño causado. Si en
temas de reproducción asistida, que también se ha hablado, no obtengo el
consentimiento absolutamente informado de los pacientes y se produce un
daño, puede haber un tema de responsabilidad civil. Porque hay una
relación de causalidad. ¿Qué pasa? Que de este sistema del 1902, del
Código Civil, la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde el año 89
hasta hace bien poco había derivado otros elementos que son necesarios
determinar, que son una responsabilidad objetiva y una teoría que se
llamaba del riesgo, desproporcionado. Mire usted. Teoría del riesgo
desproporcionado de algún magistrado del Tribunal Supremo que dijo, mire
usted, en circunstancias normales el resultado normal sería este. ¿Cómo
ha sido un resultado normal? Hay un riesgo desproporcionado. Y bueno, como
hay un riesgo desproporcionado, hay una obligación de indemnizar. Se
separa del artículo 1902 en parte y habla de la teoría del riesgo
desproporcionado. Si yo realizo una operación de apendicitis, lo que no
puede haber luego es una lesión en el nervio, que sea. Es un resultado
desproporcionado y, por tanto, por ese resultado desproporcionado no
previsible en circunstancias normales hay una obligación de indemnizar.
Segundo, responsabilidad objetiva. La que decía antes de los americanos,
ojo, suelo recién fregado. Por ejemplo, responsabilidad objetiva que se
produce muchísimo en temas de odontólogos o en temas de cirugía o de
medicina llamada satisfactiva. Odontólogos. ¿Se ha entendido por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo? Incluso no. Incluso en temas de
actuación de profesionales estéticos o profesionales plásticos que ahí
no hay obligación de sanar, sino que hay una obligación de obtener un
cierto resultado. Hay una sentencia preciosa hace bien poco, del año 2010,
de Seijas, un magistrado que es muy conocedor de los temas de
responsabilidad profesional, que hoy dice que esa responsabilidad no es tan
objetiva como se ha dicho durante todos estos años por el Tribunal
Supremo. Pero que sí es objetiva si el profesional transsanitario ha
garantizado el resultado. En ese caso concreto, sí hay responsabilidad
objetiva. Todo el mundo sabe que hay una medicina satisfactiva y una
medicina que es de sanar. Incluso a efectos fiscales, sabéis o saben
ustedes como yo, que hay determinados actos médicos que están exentos de
IVA, los que sanan, y hay otros actos médicos que no están sujetos a IVA
que son los que no sanan, sino los que son de medicina satisfactiva.
Tribunal Supremo ha dicho. Que en los casos de medicina estética, medicina
plástica, de odontología, como no es una relación de arrendamiento de
servicios sino que es una relación de arrendamiento de obra, en aquellos
casos en los que se garantiza el resultado hay responsabilidad objetiva.
Por ejemplo, implantes, resultados garantizados. Esto se ve en el metro.
Blanqueamiento dental, resultados garantizados. Implantes mamarios,
resultados garantizados. Evidentemente el Tribunal Supremo, Seijas, ha
dicho, hombre, quizá nos hemos pasado durante unos años en el tema de la
responsabilidad objetiva y hemos abandonado un poco lo que es la culpa o
negligencia del profesional. Pero en los casos en los que hay garantizado
el resultado, que paguen. Para eso han garantizado el resultado. Otras
sentencias en temas de responsabilidad médica desde el punto de vista de
cirugía satisfactiva han dicho no. En la cirugía satisfactiva lo que hay
que hacer es agravar la obligación de informar. Hay una mayor agravación
de la obligación de informar. Si resulta que yo voy a un cirujano
plástico y digo no me gustan mis narices. Quiero tener las narices que
salen en el hola de fulano de tal. Le llevo la foto. No hay problema
ninguno. Ya verás cómo te vas a quedar. Y no me informa más. Y luego no
solamente me hacen la rinoplastia, sino que me tienen que hacer cinco
rinoplastias para reconstruir la primera rinoplastia. Evidente el Tribunal
Supremo en ese enjuiciamiento del caso dice, mire usted, usted ha
practicado una medicina satisfactiva. Usted como consecuencia debe
practicar esa medicina satisfactiva. Aunque no haya garantías. Si usted no
ha garantizado el resultado, lo que le exige la ley 41-2002 es un mayor
exceso en la obligación de información. ¿Para qué? Para que usted vaya
trasladando al paciente, que es el que al final tiene que tomar la
decisión, todos los elementos o circunstancias que pueden agravar o que
pueden no producir el resultado apetecido. Como usted no ha hecho eso,
usted responde. Usted ha asumido la responsabilidad del paciente y no ha
trasladado la toma de decisión al paciente. Por tanto, es verdad. En un
momento que había responsabilidad civil pura y dura, responsabilidad
objetiva y responsabilidad por la aplicación de la teoría de la
normalidad del resultado. Hoy, gracias a Dios, solo volvemos a hablar de la
responsabilidad civil normal y hablamos también de una responsabilidad
civil agravada en los supuestos de medicina satisfactiva. Pero solo cuando
se garantiza el resultado. Cuando no se garantiza el resultado, lo que se
admine a la jurisprudencia de nuestros tribunales es si la actuación ha
sido correcta conforme a la ley satisfactiva. Y si ha habido una mayor
exigencia en la obligación de información. De modo y manera que si yo
quiero tener las narices... de un actor de cine el plástico me tiene que
decir esto es lo que voy a hacer estas son las posibilidades de resultado
estas son las fotos de antes estas son las fotos de después se pueden
producir estos riesgos como consecuencia de que el cuerpo humano no es una
máquina lo dicen algunas sentencias del Tribunal Supremo puede pasar esto,
esto, esto y esto y todo eso documentado en la historia clínica entonces
el juez cuando ve esa historia clínica puede enjuiciar correctamente si
ahí ha habido un prius en cuanto a la obligación de información al
paciente o a la paciente porque a la paciente no tengo un elemento de a o
el cualquiera de los dos van con la idea de obtener el resultado del que
han visto en la tele que ha quedado bien y yo quiero lo mismo, quedar bien
entonces hay profesionales que garantizan el resultado hay otros
profesionales que dicen no te preocupes de nada esto es como un apendicitis
y eso lo veo yo todos los días en el colegio es que me dijo que era como
un apendicitis na enseguida hacemos cualquier cosa y mire como me ha
quedado la cara por lo tanto vuelvo al principio obligación de
información y obligación de información ¿qué pasa? que hay otro
supuesto en que se puede producir una exigencia de responsabilidad voy a ir
muy rápido pero si quiero destacarlo los certificados médicos los
informes médicos ¿cuántas veces nos hemos encontrado con un vecino
médico y dice oye el crío quiere hacer fútbol para ir al centro de salud
tú que eres médico ¿por qué no me certificas que está bien para hacer
una práctica deportiva federada? tampoco pasa nada si le conoces y resulta
que ese certificado médico aparece en un expediente administrativo y luego
el niño tiene una cardiopatía haciendo jugando fútbol y ya tenemos al
día motado si voy a destacar de la ley que dice que el certificado es
prácticamente un documento en que el médico da fe del estado del paciente
en algún momento determinado y me voy a quedar ahí porque lo de dar fe me
da miedo a efectos penales da fe del estado del paciente en un momento
determinado todo el mundo sabe que en Madrid para la práctica del
submarinismo un médico puede certificar a una persona siempre y cuando
tenga conocimientos en medicina hiperbárica si no tiene conocimientos en
medicina hiperbárica no debe bajo ningún concepto certificar que ese es
apto para el submarinismo pero pasa es una responsabilidad que yo dejo ahí
y que me da mucho miedo las cosas como son lo que he dicho antes con la
cierta ley y la responsabilidad civil información y documentación y
consentimiento no me voy a detener porque en las filminas que os he dejado
está perfectamente determinado qué es la información y cómo se da la
información a mí se me ocurre pensar Lo he hablado con mucha gente. Por
ejemplo, yo soy una persona que me voy a someter a una técnica de
reproducción asistida y se me hace muy cuesta arriba que el centro
sanitario que me vaya a practicar ese tipo de intervenciones, ese tipo de
asistencia sanitaria, no me dé un papel en el que sea explicado como para
un niño y yo me lo lleve a mi casa, lo vea, lo rumie y luego yo vaya a
solicitar la asistencia sanitaria. Se me hace muy cuesta arriba cualquier
otra cosa distinta. El papelito con la cigüeña, que viene el niño, que
no... No. ¿Qué es? ¿En qué consiste? ¿Qué riesgos tiene? ¿Qué
consecuencias pueden derivarse? ¿Qué es lo que tengo que hacer en el caso
de que me pase A, B o C? Muy fácil. Un documentín en el que una persona
dice, ¿qué me voy a someter? Me voy a someter a una estimulación
ovárica. ¿Qué es una estimulación? ¿Qué es una estimulación
ovárica? Pues una consecuencia derivada de la aplicación de fármacos en
virtud de los cuales se me potencian los óvulos para que yo en vez de
tener un óvulo tenga 30. Bueno, con la finalidad de luego tener una
reproducción asistida. ¿Qué riesgos tiene? Uno, riesgo de
hiperestimulación ovárica. Puedo tener ese riesgo. Yo tengo que saberlo.
Para cobalt, tengo que llamar a tal, no pasa nada porque hay que someter
inmediatamente el tratamiento, no sé qué. Eso. Como para tontos. Pero
¿por qué no? Me parece esencial. Y luego yo consiento. Pero yo consiento
sobre cosas que he entendido. No. Nada, es lo que usted diga. Si es que yo
esto no tengo ni idea y hay más que no quiero saber. Usted no quiere saber
la ley. Usted no quiere saber. Sí, pero para ciertas cosas usted me
consiente. Usted me consiente. Usted asume la responsabilidad. No me voy a
detener en eso. Me voy a detener en lo del consentimiento informado porque
se ha hablado durante toda la tarde. Bueno, yo ya más o menos lo he
entremezclado. Pero el consentimiento informado ahora tiene una ponderancia
y una relevancia brutal. Tal es así que tanto en responsabilidad penal
como en responsabilidad civil, como sobre todo en responsabilidad
patrimonial de la Administración, hay muchas sentencias del Tribunal
Supremo de la Sala Tercera que dicen que cuando no hay consentimiento
informado se indemniza. ¿Por qué? Porque aplica responsabilidad objetiva.
No entiendo si el médico lo ha hecho bien o lo ha hecho mal. ¿Hay
consentimiento? No. Indemnizo. La ley de procedimiento administrativo te
dice que en temas de responsabilidad patrimonial de la Administración que
todo ciudadano tiene derecho a ser indemnizado cuando se produzca un mal o
normal funcionamiento de los servicios públicos. Facilón. Si resulta que
yo necesito un consentimiento informado para intervenirme de catarata si no
me dan el consentimiento, ha habido un mal o normal funcionamiento del
servicio. No entro si el médico es bueno o el médico es malo, si ha hecho
bien la catarata o no lo ha hecho bien. No hay consentimiento. Indemniza.
Responsabilidad objetiva casi automática. En otros casos, no. Hay un caso
muy curioso que es un neonatólogo que resulta que tiene que darle un
asesino de oxígeno terapia al crío en incubadora y no está en el momento
en que se produce la terapia al niño y el niño sufre una intoxicación
por oxígeno y te puse cierta ceguera la responsabilidad patrimonial ahí
en ese caso concreto dijeron, hombre no vamos a entrar en lo que es la
culpa o negligencia del profesional, que la hay tenía que haber estado
dentro del tratamiento pero aplicando una suerte de responsabilidad
objetiva pues automáticamente indemniza porque hay un mal o normal
funcionamiento de la administración, tenía que estar en ese caso el
consentimiento ahí es determinante en la responsabilidad patrimonial de la
administración determinante, cuando no hay consentimiento hay
indemnización siempre, o casi siempre siempre, hay algunos que el
consentimiento ni lo dan, hay otros que el consentimiento ni lo firman, hay
otros que lo firman en el consentimiento así, que el consentimiento no es
un papel yo quiero que por lo menos en esta tarde os quedéis con esa idea,
el consentimiento no es un papel el consentimiento es el resultado de un
proceso en virtud del cual uno da información y luego obtiene el
consentimiento del paciente y con eso respetas su intimidad, respetas su
autonomía y respetas la toma de decisión libre y conscientemente que
tiene que realizar el profesional para con el facultativo el facultativo lo
único que hace es exponer las alternativas de tratamiento, el que
consiente es el paciente igual que el que consiente una hipoteca sabe lo
que tiene que pagar todos los meses, exactamente lo mismo por eso, y en eso
coincido con José Ramos, no me gusta el consentimiento del incapaz, del
menor no me gusta, tal y como está legislado, ¿por qué? porque en los
casos en los que el paciente no sea capaz de tomar decisiones son
evidentes, a mi lo que no me gusta de todo el sistema que establece la ley
y esa es la crítica fundamental que hago a la ley 41 es que cuando se
producen supuestos en los que el paciente no es competente o no puede tomar
la decisión, tiene que tomar la decisión prácticamente el de la bata el
médico el profesional sanitario no me gusta porque el profesional
sanitario sabe de lo suyo pero no sabe de otras cosas, es curioso como en
voluntades anticipadas, es curioso cuando uno testa el notario te ve rarito
y te dice que vengan los testigos y que aseveren que este es capaz, es
curioso en voluntades anticipadas, no, no, que vengan los testigos a ver
esa voluntad anticipada y en cambio cuando hay que consentir aquí no hay
testigos cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual y
emocionalmente de comprender el alcance de intervención lo de
emocionalmente para un médico de atención primaria capaz intelectual y
emocionalmente de comprender el alcance, en este caso el consentimiento lo
dará el representante legal del menor después de haber escuchado su
opinión si tiene 12 años cumplidos, de acuerdo, el código civil habla de
la posibilidad de que el menor pueda tomar decisión o por lo menos ser
oído en casos en los que se afecta a su propia personalidad hasta ahí de
acuerdo cuando se trata de menores no incapaces ni incapacitados pero
emancipados o con 16 años cumplidos no cabe prestar el consentimiento por
representación vale el emancipado sí lo entiendo, uno dice papá yo tengo
16 años y yo quiero regir mi persona o bien es como si fuera mayor, muy
bien vamos al notario, yo firmo diciendo este a partir de mañana es mayor
el emancipado, o por concesión de parte de la potestad o por concesión
judicial el juez le ve y dice este parece que está madurito, este que vaya
ya este ya es mayor, con audiencia del ministerio fiscal el emancipado No
tengo ninguna duda. ¿El de 16 años? Tengo muchas dudas. ¿Por qué con 16
años uno puede tomar decisiones sobre su propio cuerpo y no, en cambio, es
capaz en técnicas de reproducción asistida? ¿Por qué con 16 años uno
puede decir si se le opera o no de una cirugía plástica y, en cambio,
Comunidad de Madrid hay una orden que dice que no puede ponerse un piercing
sin el consentimiento de su padre? Por ejemplo, ¿por qué uno con 16 años
puede consentir y no puede otorgar su voluntad anticipada? ¿Por qué? No
tiene ningún sentido. Y ahora, con la ley de salud sexual y reproductiva e
interrupción voluntaria del embarazo, puede uno interrumpir
voluntariamente el embarazo con 16 años. Lo que pasa es que el reglamento
que desarrolla esa ley parece dar de decir, los padres también que estén
enterados por si acaso. ¿En qué quedamos? Bueno, una cosa. No es un
papel. Es una toma de decisión. Y, por tanto, al ser una toma de
decisión, yo critico eso de la ley. Porque, al final, al final es el
médico el que tiene que decidir. Tanto es así como la norma dice. Sin
embargo, en casos de actuación de grave riesgo, según el criterio del
facultativo, oiga, el facultativo no está para decidir la situación de
grave riesgo. Porque, vamos a ver, ¿una operación de apendicitis es una
situación de grave riesgo? Sí o no. Pues depende. ¿Una operación de...
¿Una operación de implantación de prótesis en los pechos es de grave
riesgo o no? Pues depende. ¿Una operación de rinoplastia suave es de
grave riesgo o no? Según el criterio del facultativo. Pero es que acto
seguido dice, los padres serán informados y su opinión será tenida en
cuenta para la toma de decisión correspondiente. La ley no dice al final
quién toma la decisión. O los padres sean informados. El menor se queda
ahí. La toma de decisión correspondiente parece que es del médico, del
menor y algo de los padres. Eso que yo he examinado la evolución
legislativa de la norma es exactamente igual desde su inicio hasta el
final. No me gusta, porque al final la responsabilidad puede ser del
médico. Pongo un ejemplo y es maldad propia del abogado. Yo tengo un
cliente que ahora ya tiene 18 años y le han hecho una operación, le han
puesto una prótesis en el pecho y no ha quedado bien. La hizo cuando
tenía 16 años. Ley. No me va a gustar. Paciente. 16 años. No hay ningún
problema. Papá y mamá no se han enterado ni de nodo. Bien. Cosa que es,
bueno, hasta cierto punto ciencia ficción, pero bueno, puede ser.
Imaginemos que yo en mi maldad jurídica denuncio o demando al médico
porque digo que entonces, con 16 años, el médico dijo que era capaz
emocionalmente y lo que tú quieras, pero lo que hizo fue lo que dice el
Código Civil del Derecho Romano. Hay dos cosas. Solo cuando con palabras o
maquinaciones insidiosas uno capta la voluntad del otro y lo obliga a
conseguir. sentir, y esto aderezo la ensalada diciendo que claro, además
estamos hablando de una relación que en principio no es de igual a igual,
sino que hay cierta supremacía del médico con respecto al paciente es que
esto ¿hasta qué punto médico me puedo defender de eso? yo a todos les
digo no, no, cuando sea una de 16 años ya estás escribiendo una historia
clínica que sea como una enciclopedia y en caso de duda que te asista otro
que vea a la paciente por si acaso o cuando hay una situación de grave
riesgo documentala desde el punto de vista objetivo, porque eso no está
bien contemplado en la ley, es curioso la práctica de ensayo clínico y la
práctica de reproducción humana con 16 no ¿por qué? decía un médico,
oiga, ya que el 16 puede ser operado con su consentimiento, ¿por qué no
puede conducir? si toma decisiones de ese calibre, ¿por qué no puede
conducir? no, oiga y con 16 uno no, uno consiente por su propio cuerpo,
pero no puede ser administrador de una sociedad limitada no tiene sentido
ninguno lo critico condiciones de información y consentimiento por escrito
¿qué es lo que tiene que constar en el consentimiento? me detengo muy
poquito aquí, las consecuencias relevantes o de importancia que la
intervención origina con seguridad primero las seguras, con seguridad los
riesgos relacionados con las circunstancias personales y profesionales del
paciente, lo que hablábamos antes riesgos probables en condiciones
normales conforme a la experiencia y el estado de la ciencia no se trata de
poner ahí un tratado de derecho médico diciendo, mire usted, la revista
Science dice hoy de usted que el riesgo que tiene usted de 5,5% de esto
pues entonces se sale corriendo pero sí, los riesgos probables en
condiciones normales, hay una sentencia del Tribunal Supremo del año 2011,
de este año, que habla de esa probabilidad en el riesgo y no exacta
determinación, sino que se haya conformado la voluntad del paciente pero
es que luego la norma y ahí sí que me gusta, dice, el médico responsable
deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado,
cuanto más dudoso sea el resultado más necesario el previo consentimiento
por escrito del paciente es lo que más me gusta de la ley cuando más
dudoso sea el resultado mayor el consentimiento por escrito del paciente es
decir, si yo sé que el resultado puede ser incierto que consienta
debidamente informado no he visto ni una sola sentencia del Tribunal
Supremo que hayan condenado a un médico cuando aplica estas condiciones
ninguna por tanto, cuanto mayor más dudoso sea el resultado mayor
consentimiento destacaría luego la historia clínica no me voy a detener
porque lo hemos dicho a lo largo de la intervención esto con respecto a
responsabilidad civil ya lo he dicho antes con respecto a la
responsabilidad patrimonial de la Administración es una responsabilidad de
carácter objetivo pero en todas las sentencias que podéis buscar algunas
de ellas las he puesto ahí en la disciplina la jurisprudencia de los
tribunales de justicia examinan sin lugar a duda la responsabilidad de
profesional sin lugar a dudas es una responsabilidad que a mi me produce
cierto pánico porque tengo un ejemplo, me vine a ver a una médico y dice
oye el otro día estaba en casa cenando y puse telemadrid y salió un tío
en una mesa cambie diciendo la que me ha hundido la vida es la doctora tal
y era ella madre mía era un chico que tenía ciertas cefaleas dolores de
cabeza de repetición que fue a ver a esta médico al centro de salud y le
dijo bueno vamos a hacer unas primeras pruebas 20 a los 15 días si las
cefaleas no se quitan vuelve porque habrá que hacer otra prueba volvió el
chico, le hizo unas pruebas le hizo un tag, le hizo tal y luego al final lo
tuvo en observación veía que la evolución no iba hacia mal sino hacia
bien iba mejor con la medicación y le dijo oye si dentro de un mes o antes
ves que estás otra vez con unas cefaleas de repetición por favor vuelve
urgentemente o acude de urgencias ¿eh? y así lo puso la historia clínica
luego el chico tuvo una complicación en la cabeza importante y demandó no
a la médico sino que demandó por responsabilidad patrimonial a la
administración el problema de responsabilidad patrimonial bajo mi punto de
vista es que en ese procedimiento no está el médico está la
administración y claro el médico en algunos casos concretos debería
defenderse porque en ese procedimiento pues suele haber informes periciales
normalmente pocos de la administración y muchos del paciente al final las
entidades condena a la administración y hace referencia en uno de los
fundamentos jurídicos en dos líneas al actuar del médico y la otra se da
cuenta cuando está es una responsabilidad que yo siempre aconsejo que
cuando os pase algo de eso si alguno de vosotros sois sanitarios como esa
responsabilidad se inicia con una queja del paciente en el servicio de
salud y el servicio de salud siempre suele requerir al profesional un
informe médico que desde ese momento ya se tenga la bombilla encendida de
dónde va a determinar esa queja del paciente si determina una
responsabilidad patrimonial yo aconsejo siempre al médico personal en el
procedimiento contencioso administrativo para ver exactamente qué es lo
que se está demandando me remito a las filminas que tengo aquí y por
último había una responsabilidad que a mí quizá porque llevo 10 años
en la comisión de ontológica del colegio de médicos me gusta que es la
responsabilidad de ontológica es verdad que para aquel médico sanitario
que ejerza en un servicio público hay una responsabilidad estatutaria pero
bueno la voy a entremezclar entre las dos es una responsabilidad de
ontológica es la responsabilidad sabéis que está en boga la
obligatoriedad o no de la colegiación etcétera, etcétera bueno pues es
una responsabilidad que directamente dimana de la constitución española
del artículo 36 que reconoce la existencia de los colegios profesionales y
de múltiples sentencias del tribunal constitucional que analizando la
obligatoriedad o no de la colegiación dijeron que los colegios
profesionales tienen como una finalidad determinada que es ejercer una
potestad delegada por parte de los por parte del estado por parte de la
constitución para vigilar el correcto acto Es una responsabilidad que hoy
en día incluso nos viene impuesta por las directivas de las comunidades
europeas. La última directiva de servicios de la Comunidad Europea, que se
ha transformado aquí en nuestro ordenamiento jurídico en dos leyes, la
ley llamada Paraguas y la ley llamada Omnibus, dice las comunidades
europeas que los colegios profesionales tienen un papel preponderante en
tanto en cuanto son los vigilantes de que el actuar profesional se realiza
en forma adecuada. Que ese actuar profesional de los profesionales se
realiza de forma adecuada. Es una responsabilidad que se exige a través
del colegio profesional y que tiene su fundamento último en un código de
ética de ontología médica. Esto se ha discutido mucho en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, si ese código era obligatorio o no
era obligatorio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo habló y sigue
hablando hoy de una relación jurídica de sujeción especial cuando uno se
colegia, sigue estando sujeto al colegio profesional y por tanto a esas
exigencias deontológicas determinadas en ese código. Ese código, yo lo
voy a dejar, es exactamente igual que la ley 41-2002, pero del año 99.
Dice lo mismo que hoy dice la ley 41-2002. Luego con eso hemos salido
ganando, porque en teoría es una norma deontológica que luego se ha
transformado, como he dicho antes, en un derecho positivo. Y es una
exigencia que puede dar consigo que el colegio te pueda suspender de
ejercicio profesional siempre y cuando se hubiese acreditado la falta que
hubieses cometido como consecuencia de esa infracción deontológica. Yo me
voy a callar aquí y voy a... ...y voy a responder a vuestras preguntas.
Muchas gracias. Muchas gracias por su sugerente y provocadora ponencia.
Abrimos pues ahora el turno de preguntas. Buenas tardes. Bueno, después de
toda la ponencia y tal, a mí me han surgido una serie de dudas. Venga.
Más que nada... No, más que nada porque pone responsabilidad jurídica al
personal sanitario. Venga. Y he visto que está todo enfocado a la
medicina. Yo sí, porque tengo ese eje, porque soy el mejor de los
médicos, pero tú pregunta lo que quieras. A mí me gustaría saber,
cuando se refiere a historia clínica y a documentación clínica no
cumplimentada correctamente, que se puede ver responsabilidad civil, tengo
entendido que dentro de la documentación clínica también están
incluidos documentos de enfermería. Sí. Entonces quería saber que si eso
no está correctamente cumplimentado... Pues puede haber una exigencia de
responsabilidad. Sí, puede haber una exigencia de responsabilidad. Estás
hablando de la hoja de enfermería. Sí. Por ejemplo. Es un documento
esencial. Esto se hace poco hincapié y hay alguna sentencia que sí lo ha
dicho, que la hoja de enfermería es tan esencial... ...que toma datos del
paciente diaria es la enfermera. Sí, pero igual que un enfermo tiene un
médico de referencia... Sí. ...no hay una enfermera de referencia para
cada uno de los... Es igual, pero ahí puede hablarse de una
responsabilidad mejor del equipo médico. Claro. Cada uno tendrá el grado
de responsabilidad en relación al trabajo que realiza. Pero para mí la
hoja de enfermería muchas veces ha sido elemento de... ¿Condena? o en
muchas ocasiones elemento de absolución de los profesionales sanitarios
que han intervenido en el caso. Date cuenta que el médico efectivamente
evalúa al paciente todos los días, es su obligación evaluar al paciente
todos los días, pero de luego el que está evaluando constantemente al
paciente es la enfermera. Y esto es esencial. Pues relacionado con esa
evaluación continua, no entiendo por qué en el ejemplo que ha puesto el
Servicio de Neonatología, ¿por qué es el médico el condenado por una
supuesta mala aplicación del sistema terapéutico? No, no es el condenado
el médico, es condenado la entidad sanitaria. Porque entendieron que en
ese caso concreto, cuando se está produciendo el tratamiento de
oxigenoterapia, el que tenía que estar al lado de la incubadora para
vigilar que el tratamiento fuera correcto era el neonatólogo. No estaba. Y
automáticamente se exigió responsabilidad por mal o normal
funcionamiento. Recuerdo, ¿eh? Recuerdo. Sí, pero es que en la práctica
diaria, por lo menos en el Servicio de Neonatología, el neonatólogo pasa
su consulta y queda de guardia. Pero no está continuamente en... Entonces,
quería saber si se supone que la revisión de que se cumplan correctamente
los tratamientos, los tratamientos y tal, no es del neonatólogo. Bueno,
voy a insistir. Es que con su acción o misión interviene daño. Usando un
daño u otro, responde. Es verdad que el neonatólogo no está. Es verdad
que el adjunto está dormido. O no está. Eso es una cosa. Pero es que
esto... Vamos a ver. Pero si es que yo te hablo del colegio de médicos,
pues lo digo a ellos. Pero es que estas son realidades que no están
haciendo referencia o no están cumpliendo la exigencia legal. Es decir,
¿que el neonatólogo está? Siempre, casi siempre. Que hay todavía
clínicas en Madrid que tienen servicios de ginecología y obstetricia en
la que no hay una comadrona ni hay un médico ginecólogo de guardia, si
las hay, autorizadas por la Comunidad de Madrid. Esto es lo grave. Estas
cosas pasan. Pero estas cosas pasan hasta que viene el palo. Y cuando viene
el palo es cuando todo el mundo reacciona. Pero yo sé, porque me he
hinchado a hablar por teléfono para que se solucione el problema, de
clínicas que ofrecen el servicio, no voy a decir nombres, pero el
ejercicio de ginecología y obstetricia y la señora cuando va coronando...
Llega al hospital, claro, evidentemente hasta que llega el ginecólogo que
se viste, que coja el coche y va para allá, el que atiende a la
ginecóloga es el pobrecito médico de medicina intensiva que está allí
de guardia para otras cosas. Es decir, cuando la norma habla de una
diligencia, de una correcta prestación de los servicios conforme a la ley
SAT y SADOC, cuando la ley, hemos hablado poco, pues no estaríamos toda la
tarde, ley 44-2003 de ordenación de profesiones, ahí dice, incide mucho
en ese tema, Y cuando alguna sentencia del Tribunal Supremo ha dicho que la
obligación de medios es la obligación de medios, pero de poner todos los
medios, hay una sentencia preciosa, no la he comentado, que venía de
Bilbao. Bilbao era un médico, quizás un poco exagerada, pero tiene cierta
razón en lo que dice, es de Martínez Calcerrada, era un médico otorrino
que opera a un niño de vegetaciones y el acto anestésico dice, ¿para
qué voy a llamar? Lo hago yo, la tontería, lo duermo un poquitito y ya
está. Lo duerme al niño y el niño tarda en despertar, el niño luego
despierta, pero tarda en despertar, no sabía muy bien si había producido
algún daño o no hubo ningún daño. La sentencia de primera instancia
dice que es una obligación de medios, no vemos responsabilidad ninguna. La
sentencia de segunda instancia en apelación tampoco condena al médico,
pero la sentencia del Tribunal Supremo dice, señores míos, la obligación
es de medios y los medios que hay que poner son también los medios de los
especialistas. Y le condena al médico porque realiza un acto que aun
teniendo capacidad en el caso concreto del Real Decreto 12884 como médico
general para realizar ese acto anestésico, lo que reprocha... ...es que la
diligencia del médico hubiese sido que el acto anestésico lo realizara un
anestesista. Que ya sabemos que esto no se da en la práctica, que cuando
viene el palo es cuando luego se producen o se intentan arreglar las cosas,
pero que lo que se hace no es lo correcto. Fijaros hasta qué punto el
legislador va por detrás de la práctica profesional que si uno examina el
Real Decreto 12884 de especialidades médicas con la actual Ley de
Ordenación de Profesiones Sanitarias... ...y todo el aporte legislativo
que ha producido hoy la normativa del médico residente, se da cuenta de
que el legislador ha debido estar en algún hospital y ha debido de ver que
en los servicios de guardia están los residentes solos, sin adjuntos. Y
claro, que el residente recibe la urgencia, ve al paciente y le hace un
mini informe. Y entonces va a la legislación y dice Real Decreto 12884,
actuación programada y supervisada. Y va. ¿Y a este quién le supervisa?
Nadie. Y entonces, los propios servicios de salud dicen, no, vamos a ir a
la Ley 44-2003 de Ordenación de Profesiones y en sede de especialistas en
ciencias de la salud vamos a poner que cada año que pasa el MIR realizando
su residencia adquiere un mayor grado de responsabilidad en la toma de
decisiones hasta que al final prácticamente en el último año actúa como
si fuera un especialista. Eso lo dice la Ley 44-2003. Y lo dicen los reales
decretos que regulan la relación laboral especial MIR y lo que es la
docencia del MIR. El hecho de que eso se diga no quiere decir que esté
bien estructurada la asistencia sanitaria. Desde luego, hay poco palo en la
responsabilidad patrimonial de lo que tenía que haber. Pero
evidentemente... Porque si uno va a parir y resulta que le está atendiendo
el médico internista que está en la UBI porque no hay ningún ginecólogo
y es un hospital público, pues la responsabilidad patrimonial es
clarísima. Y si es un hospital privado y hay algún problema de
sufrimiento fetal, la responsabilidad penal está clarísima. Esto hay que
decirlo. Por mucho diligente que sea el pobre médico internista. Pero el
médico internista no es un ginecólogo. Es decir, yo comprendo que la
legislación va por un lado y la realidad va por otro. Pero eso no quiere
decir que la realidad esté de acuerdo conforme a la legislación que hay
ahora. Así, por ejemplo, siguiendo ese ejemplo que ha dicho, habría
obligatoriedad de que en todos los partos hubiera un ginecólogo. Pues sí.
Bajo mi punto de vista, sí. Entonces, para asistir a un parto normal, por
ley, una matrona no tiene suficiente... Por ley no se dice que tenga que
estar. Otra cosa es que deba de estar. Lo que no tiene ningún sentido es
que tú vayas a una clínica privada por la noche y esté la matrona.
¿Cuándo está? La matrona acoge a la embarazada, la monitoriza y va
viendo la frecuencia cardíaca del monitor. Y cuando ya empiezan los picos,
llama al ginecólogo para que venga. Bien. Yo lo que digo es que la
obligación de medios supone que esté la matrona y que haya un médico
ginecólogo de guardia en ese servicio. Y que la autoridad sanitaria no
debería autorizar un servicio de ginecología obstetricia si no hay de
guardia una matrona y un ginecólogo. Pues de veras es que el ginecólogo
principal luego acuda. Porque claro, en ginecología los sufrimientos
fetales, las dobles vueltas del congreso umbilical están a lo largo del
día. Y hay sentencias muchísimas, incluso penales. Yo conozco un
ginecólogo que le han sancionado con tres años de inhabilitación porque
el hombre fue a la carrera, venía de casa... La otra estaba mirando el
monitor y hubo un sufrimiento fetal. Es curioso, la clínica no tenía
ginecólogo de guardia. Y entonces, claro, caen en el saco la matrona y el
ginecólogo que está viniendo. Es decir, si la ley habla de un principio
de respeto a la dignidad de la persona, la asistencia sanitaria tiene que
estar cubierta. Yo no digo que esté el ginecólogo ahí, que haya un
ginecólogo de guardia así, sino que cierre usted el servicio de
ginecología y que vaya a un hospital público a dar a luz. Es que la
realidad en los hospitales públicos hoy en día es que los partos normales
son asistidos... Yo me acuerdo, que no salga de aquí, yo me acuerdo que
antes iba a Hazagasta, a la Dirección General de Recursos Humanos de
Madrid, y hablaba de estas cosas y dejaron de tomar café conmigo. Es
decir, hay una norma deontológica que dice que siendo el sistema sanitario
escaso, que son recursos, hay que racionalizarlo. los recursos. Pero una
cosa es racionalizar el recurso y otra cosa es eliminar el recurso. Sobre
todo cuando al profesional la norma deontológica le está diciendo que si
hay una normalidad en la asistencia sanitaria de calidad, que dice el
código deontológico habla de asistencia sanitaria de calidad, la ley
44-2003 de ordenación de profesiones habla de calidad en la asistencia
sanitaria, ¿cómo vas a dar calidad si no hay recurso? Y entonces en ese
caso se le dice al profesional, es que usted está obligado a denunciar
ante su gerencia de centro sanitario público que se den la calidad en el
servicio. Claro, en el ámbito público hay... es que los recursos son
limitados, ¿en el ámbito privado? Yo soy juez y examino a lo mejor de
forma distinta el ámbito público del ámbito privado, evidentemente. Lo
que sí voy a examinar en el ámbito público es si se dan las
circunstancias mínimas de atender a una persona con dignidad y con
prontitud y con profesionalidad. Lo decía antes con Ana María, la última
sentencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional en sede de
consentimiento informado, examina un caso, a mí me parece un poquito ya
llevado al extremo, pero examina un caso de un servicio de urgencia en el
que una persona entra con un problema cardíaco, pudiera ser severo, y se
le hace una intervención mínima para un cateterismo para ver exactamente
el asunto, y luego no era un riesgo tan extremo como en principio se
suponía. No se le pide el consentimiento. No se le pide el consentimiento
al señor, y el Tribunal Constitucional te dice que como hay una sentencia
del año 2008 de Martínez Pereda que dice que el consentimiento informado
es un derecho fundamental, que es verdad que lo es, que ahí, como no
había una situación de las contempladas en la Ley 41.2002 de gravísimo
riesgo para la integridad física o psíquica de la persona, debía haber
exigido el consentimiento. Antes lo hemos estado viendo. Yo, bajo mi punto
de vista, yo invitaría amablemente a los miembros del Tribunal
Constitucional a un servicio de urgencia. Que vieran lo que es un servicio
de urgencia. Pedir un consentimiento ahí, pedir una historia clínica
perfecta en un servicio de urgencia es... Yo, como anécdota, me acuerdo
que me vine una vez a ver una persona que tenía una serie, una serie de
televisión australiana que examinaba igual, ¿os acordáis de la Ley de
los Ángeles? Que era de abogados. Bueno, pues era una serie que se había
hecho en Australia donde se enfocaba, se hablaba, o sea, del punto de
vista... Desde el médico, desde el punto de vista del médico, no del
paciente. De los sufrimientos que tenía el médico en determinados
servicios. La pena es que luego, no sé por qué, no ha venido a España la
serie, pero sería muy ilustrativa para mucha gente. Porque evidentemente
en un servicio de urgencias hay que ver lo que es un servicio de urgencias
para luego poder evaluar realmente casos de responsabilidad profesional. Es
evidente. O un servicio de cualquier otro hospital. Más preguntas.
¿Tienes más preguntas? Gracias. Muchas gracias a ti. ¿Alguna otra
pregunta? Quizás la pregunta mía sea muy simple. Es cuando, después de
una intervención quirúrgica, el profesional que es responsable, a la hora
de informar en los casos donde el que ha sido intervenido es un personaje
público y es muy mediático, si tiene que dar un consentimiento por
escrito para poder informar públicamente. ¿Tú qué opinas? Yo creo que
sí, que debe darlo. Vamos a ver, el derecho es sentido común, claro. Pero
que previamente se supone que el equipo médico tiene que decirle al
profesional que va a ser intervenido que en la circunstancia tiene que
firmarlo también. Tú recuerdas siempre las sentencias del Tribunal
Constitucional que hablan del núcleo duro de privacidad. Hay una sentencia
preciosa que le recomiendo, por internet, por ahí, búscalo, por Banco
Central Hispanoamericano. Sale. Si no me la pedís a mí o a José Ramón,
os la damos. Banco. Un servicio médico. Un servicio médico que tiene un
ordenador, solo, un ordenador solamente en el servicio médico, que es el
que está registrando todas las patologías que tienen los empleados. No
sé si es Banco Central Hispanoamericano o uno de ellos, pero sale por
ahí. No se sabe muy bien por qué, pero los datos de un empleado en
cuestión pasan de ese ordenador a la dirección del personal del banco.
Claro, el paciente, en este caso. El empleado que ve que esos datos se han
traspasado de un sitio a otro, sin su consentimiento, se va al Tribunal
Constitucional y dice que ahí le amparen porque le han violado todos los
derechos fundamentales desde el 18 a todos. No se ha protegido su
intimidad, etcétera, etcétera, le han puesto un grave riesgo, etcétera.
Ahí habla del núcleo duro de privacidad. Dice que hay una parte que es
privativa y uno un derecho fundamental a la intimidad y una cosa que se
llama núcleo duro de privacidad. Hay una sentencia, esta la voy a dejar
porque la tengo por aquí. Hay una sentencia preciosa, que os la
fotocopiaré también. También, porque aludiendo a esa, el Tribunal
Constitucional hace poco ha sentenciado un supuesto de reconocimiento
médico de una chica de Iberia que consumía cannabis. Y ya sabéis que hay
reconocimientos periódicos de empleados, sobre todo en este caso Iberia
tenía un convenio colectivo que obligaba, no es que obligaba, porque ya
sabes que el reconocimiento no es obligatorio, pero sí decía que por
medidas de seguridad y higiene en el trabajo, etcétera, etcétera, pues
que los trabajadores deberían someterse a reconocimientos periódicos si
así lo consideraban necesario. Bueno, pues ese reconocimiento de la
persona y esa determinación analítica sin su consentimiento, salió que
había consumido cannabis, le produjeron a ella el despido disciplinario de
Iberia. El Tribunal Constitucional examina la cuestión, por supuesto
declara anulado el despido, pero examina muy bien lo que es la
obligatoriedad. La obligatoriedad del convenio colectivo, la necesidad de
consentimiento expreso para ese núcleo duro de privacidad de la propia
empleada. Y Beria decía, no, como resulta que ha venido varias veces y
sabe que se hacen analíticas y sabe que entre las analíticas siempre hay
una determinación, hay un consentimiento tácito que ella siempre
entendió que se le podía hacer esa determinación de cannabis. El
Tribunal Constitucional dice que no. El Tribunal Constitucional te dice que
es necesario el consentimiento expreso de la persona porque afecta al
núcleo duro de privacidad máximo cuando era una persona que simplemente
despachaba lo que es la facturación de equipajes. El Tribunal
Constitucional en ese sentido aciera también, me gusta mucho la sentencia,
porque dice, oiga, si fuera un piloto me callo, porque a lo mejor ahí sí
que está poniendo en peligro otra persona con grave riesgo en la
prestación de su trabajo, pero la persona que está facturando, no. Eso es
un elemento, esa determinación de si consume o no consume droga, es una
cosa que afecta a su privacidad y por tanto con su consentimiento. Por
tanto, volviendo a tu pregunta, efectivamente, oiga, voy a dar un parte
médico, usted es futbolista, es usted el Ronaldo, uno de estos,
consentimiento. Porque puedes dar información. Porque puede dar
información que afecta al núcleo duro de su privacidad. Es como aquel
inspector de Hacienda que va a una clínica y dice, a ver, en estas manos
quiero los libros de quirófano y en estas manos quiero la facturación de
la clínica. Aquí voy a pillar a todo mundo. En cuanto cruzo los datos,
sé si fulano ha venido por aquí ya cobra, y no me ha declarado. Ha
intervenido a fulano en la clínica, ha pagado la clínica, en la clínica
le ha pagado él y él en su declaración de renta no ha metido. ¿Se
ingresó? El Tribunal Supremo dijo, sí, pero sólo el dato económico. Si
usted da el libro de quirófano y la contabilidad de la clínica, si usted
entremezcla esos datos, el inspector sabe que fulano se operó de cimosis y
el otro se operó de no sé cuánto. Cosa que dice el Tribunal Supremo, no
importa un bledo al inspector de Hacienda ese núcleo duro de privacidad
del paciente. El dato económico se lo da a usted, los demás datos no. Ojo
con el núcleo duro de privacidad porque no solamente los médicos, ahí me
incluyo yo también, que somos españoles y nos gusta con las cervecitas
pues hablar de una cosa y hablar de otra. Es verdad, si yo te contara.
Cuidado con esto porque el Tribunal Supremo está muy serio, está puesto
muy serio y con razón, que hay núcleo duro de privacidad que eso no se
debe de comentar por ahí. O que tú llevas un asunto como abogado, o
fulanito, ¿sabes quién es? Ojo, si te contara, no. No porque no estás
respetando la intimidad, no estás respetando la dignidad de esa persona.
Aunque sea famoso o no sea famoso. Por supuesto consentimiento, por
escrito. No vaya a ser que luego te diga que no consintió. O que estaba
medio dormido y no sabía lo que consentía. Porque luego todo esto se
traduce, los abogados somos malos, por esencia. Y claro, basta que al
famoso le siga un abogado para que tengas el día montado. ¿Vale? ¿Más
preguntas? Sí. No sé si ha hablado de este tema porque tiene... que salir
un momento, prescripción de la responsabilidad jurídica del personal
ahora mismo te lo explico, 15 años acción civil, es curioso como la ley
41-2002, ahí no sé por qué lo ha comentado José Ramón antes, dice hay
obligación de conservar la historia clínica 5 años desde la última
asistencia sanitaria punto y aparte, ahora bien en casos de legislación
procesada lo que diga la legislación, 15 años ¿pero si no se conserva 5
años es imposible verlo 15 años después? Solución, que la que digo yo a
mis médicos, mira ni 5 ni 15, a los 10-11 vete destruyendo pero siempre
quédate con algo la ley dice 5 años desde la última atención sanitaria
la acción civil son 15 años por el código civil entonces, evidentemente
si tú destruyes documentación clínica estás indefenso el día de
mañana, eso es evidente bueno, se puede microfilmar, se puede escanear se
puede hacer un montón de cosas yo no concibo, lo he dicho al principio de
mi intervención no concibo lo mismo un médico o un sanitario sino una
historia clínica, no lo concibo eso es suicidarse seguro ¿y el comentario
de un caso particular se puede hacer aquí para ver su opinión? ¿por qué
no? siempre que no me digan los nombres una persona que va a operarse de un
quiste en el ovario y le seccionan la ilíaca y ella ha afirmado en su
consentimiento que puede haber una hemorragia por cortar alguna vena
importante ¿esto es mala praxis? posiblemente podría ser mala praxis
claro habría que juiciar el caso concreto en profundidad el hecho de que
ella haya afirmado un consentimiento donde produce ese riesgo no quiere
decir que ese riesgo sea reprochable no por el consentimiento vuelvo a lo
de siempre hay muchos que consideran que una firma del consentimiento
bueno, te ha firmado el consentimiento olvídate, no hay ningún tipo de
problema no se te puede exigir responsabilidad no, aunque esté descrito el
riesgo ojo no es patente de corso porque entonces si no estamos a lo que me
pasó a mí cuando empecé en la clínica que le dejo a la monja la fianza
y al otro le estoy firmando el consentimiento a la anestesista sin verle y
me dice, no, no, usted no sube a la habitación si no me firma el papel
¿qué papel? no uno que dice que usted se puede quedar en la mesa pero si
no me ha visto el señor es un consentimiento nulo si es que el
consentimiento no es el papel insisto, el consentimiento es el resultado de
un proceso de información la jurisprudencia de la tribunal suprema si tú
te coges en Google y empiezas a ver sentencias de responsabilidad sanitaria
ya verás como hay alguna que dice lo que he dicho siempre la toma de
decisión progresivamente hay que darse al paciente que es el que al final
consiente si no se produce ese acto por eso me gusta la ley 41 porque habla
de información por un lado y de consentimiento por el otro ya te pudo
haber firmado diciendo eso es lo mismo que decirte no le voy a demandar al
médico en la vida firmo no vale pues ya sabes que en derecho pues hay
derechos que son renunciables y otros que son irrenunciables pues mucho que
te firme y te juro por mi madre que no te voy a denunciar lo firmo, con
fecha de hoy lo firmo firmo original mía, ante notario ¿y qué? entonces,
en ese caso concreto, habría que ver ese caso concreto hombre, es evidente
que en el consentimiento está descrito el riesgo con lo cual, si ha habido
una información anterior y un consentimiento correcto, estás asumiendo
tú el riesgo de intervención, es evidente, a todo el mundo nos puede
pasar si te informan de una operación que te van a hacer y luego haces un
consentimiento firmas un consentimiento, debidamente informa además el
riesgo lo estás asumiendo tú, mala suerte oye, también puedo salir yo de
aquí ahora y al coger el coche me cae una maceta de la UNED y me rompe la
crisma tampoco tiene la culpa la UNED a lo mejor son circunstancias de la
vida, pero bueno, habría que examinar el caso ¿alguna otra pregunta más?
si, quería preguntar ¿qué opina usted sobre los acuerdos extrajudiciales
por parte de compañías aseguradoras? pues, ¿quieres que te diga mi
opinión? pues yo te la digo que no me gustan un pelo yo me acuerdo un
día, una persona que vino a decirnos al colegio y dice no, yo creo que
aquí lo importante es que el colegio hiciera una labor de mediación
examinar el caso concreto a través de la comisión dentológica y emitirá
un informe emitirá un informe si se dice que el médico es responsable,
pues se paga y ya está sí y ya está el acuerdo extrajudicial de la
compañía la compañía de seguros bajo mi punto de vista tengo muchos
amigos en la compañía de seguros y es más, hay veces que atiendo a
compañías de seguros pero lo que es evidente es que compañía de seguros
está mirando desde el punto de vista económico el asunto económico no
está mirando al profesional asegurado esto es normal no digo que sea malo,
si es así el ejemplo que he puesto antes es decir voy a apelar por 10
millones de pesetas no ha sido condenado en primera instancia en 10
millones la sentencia de la audiencia lo ha dejado en 7.500 qué pereza
ahí se hará el tribunal supremo qué es eso del interés casacional si
puedo ir por la cuantía interés casacional me va a costar el abogado
7.000 el problema de eso es que el profesional se queda ahí en una tierra
de nadie y hay muchos que como yo opinan que si se quiere hacer eso que se
haga en debida forma la legislación española admite la posibilidad de un
arbitraje pero ojo un arbitraje en el que el médico y el paciente
renuncian a ir a la vía jurisdiccional vale lo que no me vale es hacer un
acuerdito y que luego el paciente me vaya a la vía jurisdiccional diciendo
mire ya de entrada me ha pagado 10 millones de pesetas porque entonces el
médico va crucificado claro esto es evidente yo me acuerdo de un caso
pasó Ya sabéis que por legislación de española la administración
pública nunca se puede conciliar. Nunca. Bien, era un caso de una señora
que la había atendido un ginecólogo en un servicio de salud y había
quedado mal. No sé por qué. Parece que era una miomectomía o algo
parecido. La señora no estaba de acuerdo. Había un mal o normal
funcionamiento del servicio. Se inició el procedimiento de responsabilidad
patrimonial y antes de que fuera la jurisdicción
contencioso-administrativa, pues en el mini procedimiento que ha
establecido un real decreto, se dijo que ahí había responsabilidad porque
además las dos miles que la atendieron no lo hicieron muy bien del todo. Y
entonces la administración empezó y ya está. Hasta la indemnizamos con
80 millones de pesetas, me acuerdo que eran 80 millones de pesetas, y luego
como la ley de procedimiento administrativo decía la posibilidad de
repetir contra el funcionario, que hubiese hecho mal su trabajo, pagamos 80
y estas dos que seguro que tienen seguro de responsabilidad pagan 40 y 40.
Entonces pagan y se van a la vía civil. Gracias a Dios. Había una jueza
como Dios Panda que dijo que no, que en ese caso concreto las miles no
pagaban porque no se había acreditado la negligencia del profesional. Ojo
con los pactos. Los pactos están bien en aquellos casos en los que se ve
que ha habido un flagrante o es flagrante la negligencia profesional pero
con sus matices. Porque la pena de banquillo, la pena de la tele o la pena
del periódico no te la quita nadie y esa es de por vida. Si resulta que
tú eres mi médico, has hecho las malas cosas, si tú me pagas la
compañía de seguros, a mí como no sujete muy bien el pacto, tú mañana
me vas al país y me sacas en primera página. Y esa pena no te la quita
nadie. Y eso no es intromisión ilegítima o atentado contra el derecho a
honor. Es decir, no, no, lo tengo probado. Me ha pagado 50 millones ayer.
Luego algo habrá hecho mal. Sí con reparo. El arbitraje, por supuesto. Es
más, la ley ómnibus admite la posibilidad que el colegio profesional
haga, ofrezca al consumidor usuario una solución extrajudicial del
conflicto. Pero bajo esas pautas. Yo renuncio y usted también. Porque si
no, caro. Voy ya crucificado a Plaza de Castilla antes de empezar. Más
preguntas. Pocas preguntas. ¿Tendré que volver? Sin duda. Pues si no hay
más preguntas, ¿no? Pues agradecerle de nuevo al ponente su magnífica
exposición y a todos ustedes la asistencia a estas jornadas. Muchas
gracias.