Pues nada, si quieres comenta lo de la tutorial, aunque por mi parte no es
necesario que la grabes de nuevo, vale, no, bueno, pues precisamente lo que
lo quiero comentar, la segunda clase por razones ajenas a mi intención,
pues se ha perdido, se ha perdido en el limbo de internet porque tuvimos un
problema informático ese día, entonces digamos que la sesión se grabó
dos veces y la que se ha conservado únicamente duraba 50 segundos,
entonces no nos sirve de nada, vale. clase, entonces me habéis avisado a
algunas personas a través del correo electrónico y tal, digamos que esa
sesión es imposible de recuperar porque está perdida, lo que sí os
había dicho es eso, si en un momento dado os veis con mucho apuro o algo
por el estilo, o bien aumentáis la frecuencia de las preguntas al correo
electrónico, o bien ya digo, en un momento dado pues grabo un, no sé
si... La clase entera, un pequeño resumen de medio oruca en mi casa, lo
subo y tal, vale. Yo de verdad que lo lamento mucho, pero es imposible, es
imposible de recuperar. Entonces, tenemos la primera clase que está subida
correctamente, la tercera clase que está subida correctamente, la cuarta
que es la que damos hoy y espero subirla correctamente y la tercera pues
que no hemos tenido esa suerte, vale. Dicho lo cual, podéis consultar todo
el contenido de la tercera clase en los vídeos de esta misma asignatura
que grabé para el año anterior, vale, porque yo los vídeos de un año a
otro, normalmente los del último año no los borro, entonces podéis
consultar la explicación, que va a ser muy parecida con algún detalle,
con algún matiz, vale. Bueno, entonces, dicho esto... Bueno, como digo,
cuarta clase, hoy vamos a, no sé si nos dará tiempo o os quedaremos muy,
muy cerquita a plantear plenamente el asunto de la cuestión, lo que vamos
a ver en esta asignatura, vale. Si os acordáis lo que os decía, bueno,
vimos la primera clase, una especie de introducción, vimos la segunda
clase. Lo que os decía es que... Bueno, básicamente en esta asignatura,
¿qué vamos a ver? Vamos a ver de dónde venimos a nivel teoría del
derecho, a nivel filosofía jurídica, que es el diospositivismo, vamos a
ver qué le pasa al diospositivismo, la crisis del diospositivismo, que es
con lo que vamos a empezar hoy, vamos a ver qué viene después del
diospositivismo, que es el retorno a la racionalidad práctica y
posiblemente nos dé tiempo también hoy a ver algo, no creo que lo
concluyamos, pero posiblemente nos dé tiempo a ver algo. Y vamos a ver
ejemplos concretos de ese retorno a la racionalidad práctica, de cuáles
son sus características, etcétera, etcétera, ¿vale? Entonces este
esquema temático, que a lo mejor tú te vas leyendo ahí las lecciones y
dices, jo, no entiendo muy bien cómo va la evolución esta, pues es así
de fácil, ¿vale? Entonces, diospositivismo, que ya lo hemos explicado, lo
doy por sabido, crisis del diospositivismo, lo que viene después y
ejemplos de lo que viene después y características de lo que viene
después, ¿por qué? Porque es en lo que estamos hoy en día. Entonces por
eso debemos recordar que los derechos humanos, por eso vemos el futuro, los
derechos humanos de la generación, todo este tipo de cosas, ¿vale?
Entonces, recapitulamos un poquitín, si os acordáis, describimos el otro
día, o estuvimos hablando, estuvimos caracterizando el diospositivismo,
¿no? Decíamos, oye, mira, diospositivismo, el positivismo en general. Es
una manifestación más allá del mero derecho, es una manifestación de
varios, o de muchos saberes humanos, que se manifiesta pues en la ciencia,
se manifiesta en la literatura, se manifiesta en la política, se
manifiesta en la filosofía, en el derecho y tal, y desde el punto de vista
del derecho lo resumimos de una forma muy sencilla, que es que el
diospositivismo es una visión monista del derecho, solamente hay un
derecho. Y ese único derecho es el derecho vigente en un determinado
momento, en un determinado lugar, es decir, el derecho contenido en un
código, en una ley, etcétera, ¿vale? Entonces vimos cómo, vimos por
qué nace ese diospositivismo y dijimos, no, nace como reacción al
diosnaturalismo, que sobre todo tenía un asfalto de seguridad jurídica,
¿os acordáis, no?, decíamos. Entonces, como reacción, el péndulo va al
otro lado y cogemos lo que más seguridad jurídica nos proporciona, que es
decir, oye, mira esto, lo que más seguridad jurídica nos proporciona es
el libro, ¿no?, tú ves ahí aquí, tal, tal, vale. Vimos que esto empieza
a desarrollarse a partir de la ilustración, vimos que se desarrolla
plenamente, triunfa, podemos decir, en el siglo XIX, y vimos diferentes
manifestaciones. Fundamentalmente tres, ¿vale? ¿Os acordáis? Vimos la
escuela de la exégesis, que eran los franceses los que iban leyendo, ¿os
acordáis, no?, que decía, que os puse un ejemplo, un paisanojo que estaba
en clase y en vez de explicar lo que contenía el código civil, explicaba
únicamente lingüísticamente el código civil, porque no había nada
fuera de eso. Vimos también la escuela histórica del derecho, ¿os
acordáis?, los alemanes que decían que... El derecho forma parte del alma
de los pueblos, etcétera, etcétera, y vimos también la escuela
analítica inglesa, y os dije, ¿qué es la escuela analítica inglesa?,
pues es la forma de afrontar el estudio del derecho en base a los
precedentes judiciales, ¿eh?, ¿os acordáis?, puse los ejemplos, digo,
bueno, pues cuando vemos una peli de estas americanas es como aparece en
MacLeod versus el estado de Georgia de 1900, vale, bien. Entonces, hemos
visto lo que es el just positivismo, ¿cómo se lleva a cabo la crisis del
positivismo? Vamos a ver diferentes crisis, o vamos a ver manifestaciones
de la misma crisis, una crisis gordísima, una crisis del positivismo, que
es una crisis lógica y normal porque todas las teorías vienen en un
momento de decrecimiento, y vamos a ver cómo se va resolviendo después o
de qué manera se manifiesta esa crisis y cómo se va resolviendo después.
En primer lugar, naturalmente... La crisis del just positivismo fue,
evidentemente, una crisis de crecimiento, ¿vale? Lo primero que hace es
dejar de crecer, va para arriba, va para arriba, va para arriba, y hay un
momento que deja de crecer, ¿por qué?, por dos razones fundamentales.
Primera, dentro del just positivismo conviven tres teorías diferentes, o
dentro de la visión que nosotros vemos del just positivismo, que nosotros
damos del just positivismo, que era vuestro manual, no la de yo. Conviven
tres teorías. Conviven tres teorías diferentes, que son las que hemos
visto ahora, ¿no? La exégesis, la escuela histórica del derecho y la
escuela analítica anglosajona, ¿vale? ¿Qué es lo que pasa cuando
conviven tres teorías? Coño, que cada una intenta conversar a las otras
dos, intenta imponerse. Entonces, lo que ha ido para arriba, cuando empieza
a haber disyuntivas internas, pues decrece, ¿vale? Y, en segundo lugar, se
producen diversos intentos de revisión, ¿vale? ¿Vale? No hay nada entre
estas teorías, pero se producen diversos intentos de revisión, del
legalismo al sociologicismo, etcétera, etcétera, ¿vale? Eso en cuanto a
la crisis de crecimiento. Luego hay una segunda crisis, que es la crisis de
identidad. Ya hemos dejado de crecer, pero es que ahora nos estamos
preguntando qué somos nosotros mismos. ¿Por qué nos estamos preguntando?
Primero, porque como buena construcción intelectual, entonces, ¿por qué
nos estamos preguntando? Porque el diospositivismo está sujeto
continuamente a una revisión de corte intelectual, ¿vale? Entonces, al
estar sujeto continuamente a una revisión, se acaba produciendo una crisis
de identidad. Nos hemos revisado tantas veces que no sabemos lo que somos,
¿no? Es como el que se tiñe muchas veces el pelo y al final le has visto
tantas veces que no sabes de qué color tiene el pelo, que si yo te he
visto siempre así, ¿vale? Entonces es eso. Y en segundo lugar, el
diospositivismo se enfrenta a ataques desde fuera y ataques desde dentro,
¿vale? Estos ataques en forma de causas, causas de la crisis del
positivismo, del diospositivismo, los vamos a dividir en dos tipos,
exógenos y endógenos. Desde fuera y desde dentro, ¿vale? Lo cual es que
queda mucho más cool. Es decir, endógenos y exógenos, ¿vale? Factores
exógenos, los que vienen desde fuera. Primero, rechazo de otras doctrinas,
otras doctrinas filosóficas al tótem del diospositivismo en ámbitos como
el epistemológico, como el metodológico o como el ideológico. Dicho de
otra forma, rechazo. ¿De otras doctrinas? De otras doctrinas a esta idea
del diospositivismo de si A C B entonces debe ser C. Y a esta idea del
diospositivismo de todo está en el libro. No es que nosotros desde dentro
nos estemos repensando, esto no es un libro de derecho, no pasa nada, no es
que nosotros desde dentro nos estemos repensando, ¿vale? Es que desde
fuera nos dicen, oye, yo no me creo eso que dices, o esto que crees tal que
estás sosteniendo es matizable. Y en segundo lugar... Hay otra causa
exógena de la crisis que es una causa, si queréis, puramente natural, que
es la transformación del contexto sociocultural. ¿Vale? El
diospositivismo surge en un contexto muy determinado, va pasando los
tiempos y el diospositivismo ya no se mantiene, o al menos ya no se
mantiene con las mismas características inquebrantables con las que nace.
¿Por qué? Bueno, ponemos dos ejemplos. Primero, aparición de los
derechos humanos. En el momento que nosotros reconocemos que hay derechos
humanos, estamos reconociéndose en su contrario que el diospositivismo
este legalista estricto que solamente nos habla del libro no es válido.
¿Por qué somos derechos humanos? Lo veremos más adelante, lo veremos en
uno de los últimos temas, pero son, adelantamos, son derechos que todos
nosotros los tenemos únicamente y exclusivamente por ser. Seres humanos.
¿Están reconocidos legalmente o no? ¿Vale? Derechos innatos, subjetivos,
como queráis llamarlo. Entonces, si nosotros reconocemos eso, el
diospositivismo al menos de forma estricta se nos va de mocosacos. Segunda
idea de esta devolución sociocultural que por lo menos nos matiza, o nos
ha de matizar al diospositivismo, la aparición de organizaciones
supranacionales. ¿Vale? Primero la sociedad nacional, después la
organización de Naciones Unidas, las organizaciones supranacionales de
tipo militar y evidentemente en su espacio más, en su fundamentación más
perfeccionada la Unión Europea con el paso del tiempo. Si nosotros
entendemos que existen organizaciones de tipo supranacional, entenderemos
que el monopolio legal o legalista o jurídico de un Estado o de un Estado
es un monopolio legal. Mejor dicho, de un espacio político no está en el
Estado. ¿Vale? Entonces ese diospositivismo que nos dice la ley como cima
de la creación jurídica, la ley entendida como creación del poder
estatal, bla, bla, bla, bla, bla, eso no nos sirve. ¿Vale? Esos como veis
son factores de fuera, son cosas que ocurren fuera, ¿no? Ocurre fuera. Y
haya pasado el tiempo, evidentemente, y ocurre fuera que hay otras teorías
que te digan, no, lo que haces tú no está de todo. Pero luego también
hay factores endógenos, factores que surgen dentro del propio
diospositivismo. Tenemos aquí, os he sacado unos cuantos, factores que se
pueden resumir en uno. Luego, insisto, vamos a poner distintos ejemplos y
los comentamos y los explicamos y tal y cual. Pero se pueden resumir en
dos. Se pueden resumir en uno, que es los diferentes matices que distintos
autores van dando a lo que no puede ser una realidad monocroma. No es de un
solo color. ¿Por qué? Porque tenemos un montón de tíos superlistos, que
se creen superlistos, hablando sobre una cosa. Y cada uno tiene que echar,
perdón, la meadita a un lado y decir, mira, pues esto es así, pero hasta
aquí. Esto es así, pero a partir de aquí. Entonces, ¿qué es eso?
¿Qué es eso que va creando? Pues va creando, de forma casi natural, una
crisis desde dentro. ¿No? Porque ya no tenemos una visión única y
cerrada. No son orejeras, igual que los caballos cuando les ponemos a dar.
¿Vale? ¿Cómo se manifiestan estos matices? Pues ya os digo, os he sacado
el manual, una serie de ejemplos. Tenemos otra multitud, otra mirada. Pero,
lo más importante es, primero, se toma conciencia, conciencia cierta del
carácter pluridimensional del derecho. ¿Vale? Si el derecho tiene varias
dimensiones, ya no podemos sostener el just positivismo en sentido
estricto. ¿No? ¿Os acordáis de las dimensiones del derecho? Las tres
dimensiones del derecho. La normativa, la práctica y la valorativa. ¿Sí?
Es decir, las leyes, lo que hacen las leyes sobre la sociedad, cómo la
cambian o cómo la sociedad cambia las leyes, etcétera, etcétera, y
valorativa y justicia. ¿Vale? Entonces, si nosotros somos conscientes de
eso, somos conscientes de que el derecho es más allá que la propia norma.
Que el propio, que la propia letra de la ley no se nos sostiene al just
positivismo. Al menos, insisto, en sentido estricto, ¿eh? Claro, nosotros
lo ponemos, hemos enseñado, hemos explicado el otro día el just
positivismo de la manera más cañera posible, para entenderlo muy fácil,
y hoy estamos atacándolo también de manera cañera. La realidad es mucho
más sutil. Pero, vamos a dejar la realidad para cuando hagamos el TFM.
Bien. Segundo, también, eso, matices que van introduciendo los autores. Se
abandona ese dogma de sacralización con respecto al ordenamiento
jurídico. ¿Os acordáis lo que decíamos el otro día del, del, que
sostiene el just positivismo? Nos dicen, no, el ordenamiento jurídico es
perfecto, no contiene antinomias, no contiene lagunas y siempre responde.
¿Os acordáis, no? Y dijimos, ¿de todo eso qué es verdad? Bueno, pues lo
de que siempre responde. Es lo único. Sabemos que hay antinomias, sabemos
que hay lagunas y por eso tenemos mecanismos para colmar las lagunas.
¿Vale? Entonces, a medida que avanzamos en esa idea, pues se nos va a ir
una toma por saco también esta concepción, ese concepto, esta
conceptualización del just positivismo de forma súper perfecta, súper
guay. Vale. Y en tercer lugar, seguimos dentro de lo endógeno, dentro de
esto que dicen los autores. En tercer lugar, los autores que nos dicen, no,
no, es que mira, existen evidencias de que tenemos que saltarnos la letra
concreta de la ley para adaptarla a la realidad social. Dicho de otra
forma, existe la evidencia de que el derecho como correspondiente a una
realidad dinámica. ¿Qué es la realidad? La realidad social y la realidad
humana no puede establecerse como una realidad pétrea. ¿Vale? Porque las
condiciones van cambiando. Entonces, si solamente contamos con el libro, no
nos va a funcionar. ¿Vale? Como digo, no existe una causa sino que es la
unión de variadas causas, la unión de factores endógenos, de factores
exógenos que... Concurren diferentes causas. Nuevamente, he sacado aquí
un estado. Transformación del contexto sociocultural en el que nació el
positivismo. Realmente no es lo mismo siglo XVIII, siglo XIX, siglo XIX,
que 1945-1948. Evolución de los modelos de Estado de Derecho. El
diospositivismo, ¿dónde nos funciona el diospositivismo? ¿O dónde puede
funcionar? Nos funciona en el Estado Liberal de Derecho. ¿Os acordáis los
tres estados de derecho que vimos el otro día? Claro. ¿Sí? Estado
Liberal de Derecho, siglo XIX. Reconocimiento de derechos humanos de
primera generación, que son los derechos privados y de participación
política, por así decirlo. ¿Vale? Siglo XIX, insisto. Segundo, Estado
Social de Derecho. Social y democrático. El Estado Asistencial. Sobre todo
en época de entreguerra, reconocimiento de derechos humanos de segunda
generación, que son los derechos de igualdad. Derecho de salida pública,
educación pública, ¿vale? Y por último, Estado Constitucional de
Derecho, que es el que surge a raíz o después de la Segunda Guerra
Mundial, con reconocimiento de los derechos de tercera generación, que
decíamos el otro día. Son los derechos de las minorías. Minorías que a
veces no son minorías. Los derechos de las mujeres, los derechos de los
niños, los derechos de los pueblos indígenas, los derechos que se
actualizan de las dos anteriores generaciones. Y derechos de no aparición,
¿vale? Por ejemplo, el derecho a la privacidad digital. Derecho de no
aparición, porque antes no existía. Porque antes no podía existir,
¿vale? Entonces, claro, dime. Derecho ecológico, protección... Claro,
todas estas cosas. Pero fíjate, el derecho ecológico sí que podía haber
existido antes, pero no existía. A nadie se le ocurría. Pero hay derechos
que por su propia naturaleza no podían existir antes, ¿vale? Entonces,
eso. En el momento en que se produce una evolución en los modelos o en el
modelo de Estado de Derecho, se ha de producir una evolución también en
el just positivismo, que ya no lo sostiene. El just positivismo puede
sostener un Estado liberal de derecho y en muy menor medida un Estado
social y democrático de derecho. Un Estado constitucional de derecho no lo
sostiene, ¿vale? Y en un Estado totalitario, ¿no iría mejor el just
positivismo? No necesariamente, pero podría. Vamos a ver. No se puede
identificar positivismo con totalitarismo porque podría funcionar. Los
Estados totalitarios han intentado desde el ultrapositivismo hasta una
desaparición total del positivismo. Aquí en España, por ejemplo, hubo un
proyecto de código penal sin estar acabada la guerra civil, que fue
promovido por Paranje, que era un proyecto que eliminaba la seguridad
jurídica. En tanto en cuanto, dejaba libertad al juez para crear los
propios tipos jurídicos. ¿Vale? Es antipositivista eso. En cambio, ya lo
hemos dicho varias veces, una de las, seguramente la causa más impactante
del final del positivismo es cuando acaba la Segunda Guerra Mundial y la
gente de la Alemania nazi dice, no, no, es que nosotros seguíamos las
normas, seguíamos las leyes, etcétera, etcétera. Lo hemos matizado
también porque estamos pintando a brocha gruesa, pero entonces no
necesariamente tenemos que identificarlo con totalitarismo o con
democracia. El Estado es democrático de derecho y así que tiene que ser
democrático porque su propio nombre lo indica y el constitucional
exactamente igual. Pero este positivismo identificado por el Estado liberal
de derecho no tenemos por qué trasladarlo a un ordenador. No hay otra
cosa. En tercer lugar, tercera manifestación, lo que hemos visto antes,
reconocimiento de la pluridimensionalidad del derecho. Eso nos fastidia el
dispositivismo, no podemos entenderlo. Cuarto lugar, consecuencia de lo
anterior, concepto o reconocimiento de una idea pluralista de la ciencia
jurídica. La ciencia jurídica ya no va a ser solo la exégena. Si ya no
va a ser solo que nos acertamos el libro y que nos expliquen lo que es un
plazo de prescripción, tenemos que tener en cuenta también otras cosas.
En quinto lugar, superación del prejuicio formalista de la dogmática
jurídica o dicho de otra forma, superación del si A hace B entonces debe
ser B, de estos esquemas groseros que nos han dado la ciencia jurídica. En
sexto lugar, consecuencia de lo anterior, superación de la idea de que el
juez debe estar sujeto sumisamente a la letra de la ley o dicho de otra
forma, superación de la idea de que el juez aplica el derecho. En nuestra
sociedad, por ejemplo, es una sociedad pospositivista. No aplica. No aplica
el derecho, sino que crea el derecho. ¿Vale? Para aplicar el derecho,
¿qué derecho tienes que tener? Uno que te diga que si A hace B entonces
debe ser C. Entonces sí, no tienes que hacer nada. Solo tienes que ir
quitando las incógnitas. Ahora. Lo que hacemos ahora, porque se hace
ahora, lo que se considera que ha de hacerse ahora es distinto. ¿Vale?
Entonces veis que el justpositivismo está jodido, ¿no? Está atacando de
todos lados, ¿no? Está fastidiado desde dentro, desde fuera. Tiene un
montón de movidas, no se va bien con nadie. Y esta crisis tiene diversos
efectos. Tiene diversos efectos en distintas características del
justpositivismo. ¿Vale? En lo ontológico. Vamos a meter palabras, pero
vais a ver que es muy fácil. Os acordáis la pregunta ontológica, ¿no?
¿Qué soy yo? ¿Qué es el derecho? ¿Vale? ¿Cuál es la consecuencia de
la crisis del positivismo a nivel ontológico? ¿Vale? La ontología del
positivismo es muy sencilla. ¿Qué es el derecho? El libro. Una sola cosa.
Monismo. Lo que dicen las leyes que es. Ni más ni menos. Entonces,
consecuencia de esta crisis del positivismo en lo ontológico. Coño, que
ya no estamos tan seguros. El monismo, fuera. ¿Vale? Segunda consecuencia.
Hemos visto la ontológica. Segunda. Palabreja otra vez. En lo
epistemológico. Otra vez. Ataque al monismo cientificista. O dicho de otra
forma. La epistemología de la ciencia que es toda la ciencia, ¿no? En la
que nos dice, ¿cómo se puede conocer esto? Y nos decía el dios
positivismo, dice, no, es que el derecho es una ciencia. Entonces, se puede
conocer como todas las demás ciencias. De forma así, articulada y tal y
cual. ¿Vale? Entonces, una vez que superamos. Una vez que entendemos que
el dios positivismo. Está ya un poquitín fastidiado, sacamos el monismo
cientificista y ¿cómo lo atacamos? Proponiendo un nuevo modelo que va
más allá de la mera descripción normativa. Que introduce factores de
tipo conceptual, que introduce factores de tipo de sistematización,
etcétera, etcétera. ¿Vale? Hemos abandonado el si, a, ce, ve, entonces
debe ser. Hemos dicho consecuencias en lo ontológico. Abandonamos el
monismo. En lo epistemológico, abandonamos el monismo aplicado a lo
epistemológico. Y ya no nos vale el si, a, ce, ve, entonces debe ser.
Acabamos a introducir factores de otro tipo. ¿Vale? Terceros
consecuencias. Tercer grado de consecuencias. En lo metodológico. Claro,
lo metodológico en el dios positivismo es muy fácil, ¿no? Porque
solamente tenemos que estudiar el libro. A raíz de la crisis, ¿qué es lo
que ocurre? Que se pasa a introducir matices, estudios, análisis de tipo
histórico, sociológico, de tipo político, de tipo económico. ¿Vale? Lo
que antes era un análisis exclusivamente jurídico, ahora tiene más
cosillas. Y por último, consecuencia en lo ideológico. Primera,
consecuencia previa. Normalización ideológica. ¿Qué significa
normalización ideológica? Significa que las revisiones al dios
positivismo no van a ser tan radicales como el dios positivismo. ¿Os
acordáis cuando os hablaba del péndulo? Yo dije, el dios naturalismo
está aquí, no tenemos seguridad jurídica, y tú el péndulo, cuando le
sueltas, cuanto más alto esté, en un sitio, más alto va para el otro,
¿no? En cambio, si tú dejas que el mismo péndulo siga, cada vez va a
estar más cercano al centro. Es lo que ocurre, normalización ideológica.
Nosotros matizamos el dios positivismo y las revisiones van a ser menos
radicales. ¿Vale? Por pura lógica, si queréis. ¿Qué forma van a tomar
esas revisiones menos radicales? Primera. ¿O qué? En realidad, la misma.
Reconocimiento de la existencia de los derechos fundamentales, de los
derechos humanos, que pueden ser fundamentales o no, pueden darse
fundamentalizados o no. Y, en segundo lugar, quiebra de la separación
radical entre derecho y moral. El dios positivismo nos dice, no, o sea, la
moral existe, pero yo soy una teoría amoral. ¿Os acordáis que lo dije?
¿Qué significa moral? ¿Significa que soy contraria a la moral? No,
significa que no tengo moral. El prefijo a, perdón, el prefijo a, que es
griego, significa que no tiene. Entonces, no es que yo sea amoral. Amoral
entendido como malo. Como antimoral. Sino que, no me importa. ¿Por qué?
Porque no funciona en esa misma, no funciona en esa categoría. El dios
positivismo no funciona en esa categoría de moral. ¿Por qué? Porque para
el dios positivismo, o según el dios positivismo, derecho y la moral son
dos cosas. Entonces, una vez que nosotros matizamos el dios positivismo,
una de las consecuencias de lo ideológico es decir, oye, es que, oiga, es
que el derecho y la moral no son cosas radicalmente distintas. Van a estar
más o menos unidas. Para algunos autores estarán así, para otros
estarán así. Pero no hay una radical separación. ¿Vale? Entonces, vamos
con esto. Y, ¿cómo se manifiesta esta crisis? Vamos a ver esto. Esto
vamos a citar 4 o 5 porque no tiene mayor sentido. Cuando decimos cómo se
manifiesta esta crisis nos referimos a qué teorías críticas con el dios
positivismo surgen desde dentro del dios positivismo y desde fuera del dios
positivismo. Insisto, Obeda 3 o 4 y Santa Pascua. ¿Por qué? Porque
podríamos ponerse. Hay que citar el secuestro manual y las ideas básicas
son las mismas. Teorías críticas con el dios positivismo desde dentro del
dios positivismo. Interiores. Pues, la jurisprudencia de intereses, la
jurisprudencia sociológica, ¿vale? El positivismo jurídico
constitucional. No tiene mayor cosa. Y desde fuera. Corrientes
escolásticas renovadas, los neocantismos, los credos principalistas. Los
que están basados en principios, ¿vale? Las corrientes escolásticas son
aquellas que buscan, a veces desde un punto de vista más estético que
otra cosa, un retorno a la escolástica medieval, ¿no? A esa unión entre
derecho y moral. Que en la escolástica medieval evidentemente es una
unión. De carácter religioso. ¿Vale? Las relaciones modernas no. Veis la
idea, ¿no? Digamos que desde dentro se busca matizarlo. Y desde fuera lo
que se busca es con más o... O sea, yendo más lejos o menos lejos,
marcando más la diferencia, marcando menos e intentar recuperar algo de
esta idea de la moral, algo de esta idea del... De los dos derechos. De
la... de la teoría dual, etcétera, etcétera. ¿Recordáis, no? Lo que
dijimos el primer día, o el segundo, sobre yus positivismo y yus
naturalismo. ¿Vale? ¿Sí? Vale, entonces. Continuamos. Y pasamos. Hemos
visto el yus positivismo. Vimos cómo aparece el yus positivismo y por
qué. Vimos cómo se expande. Hemos visto cómo empieza a tener una crisis,
¿no? Cómo le sale... Cómo le sale grita. Vamos a ver qué viene
después. Bueno. Vamos a ver el retorno a la racionalidad práctica.
Básicamente, ¿el punto de partida cuál es? Esta crisis del yus
positivismo. Esta crisis del yus positivismo que nos dice, no, mira, es que
con esta idea deductivista, matemática, de las leyes, no podemos seguir
avanzando. Esta idea de... Si A hace B, entonces debe ser B. Porque es una
idea rígida. Entonces, las ideas rígidas funcionan cuando... Son como las
piezas de un puzzle. Funcionan cuando tenemos todas las piezas, ¿no? En
cambio, cuando es otra pieza, la intentas forzar y al final lo que acabas
es que se rompe la pieza o no te sale. Entonces, con el yus positivismo,
con esta idea, insisto, deductivista del yus positivismo, positivismo
jurídico. Funcionamos hasta que deje de funcionar. Hasta que es tan
rígida que no se puede mover más. Entonces, ¿qué es lo que se busca? Se
busca volver a una racionalidad práctica. ¿Por qué? Porque la
racionalidad práctica, como su propio nombre indica... Nos olvidamos de la
racionalidad y nos vamos a la práctica. Cuando nos hablan de cosas que son
prácticas o en la práctica todo esto, ¿en qué estamos pensando? De
forma completamente innata. En algo elástico. ¿No? Cuando te vas a sacar
el carnet que te dicen, no, yo te enseño a sacarte el carnet, pero en la
práctica ya aprenderás después. La práctica es lo elástico. ¿De
acuerdo? Pues con el mundo del derecho, lo mismo. El yus positivismo nos ha
servido, pero hay un momento en el cual es tan rígido que no podemos
seguir andando porque es como un robot. ¿Vale? Y nos vamos a una razón
práctica, elástica. Una razón práctica y elástica que, además... Sí.
...se adapta mejor a lo que es el derecho. Lo que reconocemos que es el
derecho. Para los yus positivistas, ¿qué es el derecho? El derecho es
algo metido ahí en una caja que es completamente perfecto. ¿Os acordáis,
no? Es una caja de oro donde el derecho es perfecto, es autoreferencial,
bla, bla, bla. ¿Qué es lo que pasa? Que eso no es verdad. El derecho es,
primero de todo, primero de todo, una realidad dinámica, una realidad
social dinámica. O, si queréis, una realidad social y, como toda la
realidad social, es dinámica porque las sociedades, cualquier grupo
social, los que estamos aquí, nos movemos, evolucionamos o involucionamos,
los derechos minoristas. Pero al derecho le pasa exactamente igual.
Entonces, decimos, necesitamos algo que sea más elástico y, además,
hemos reconocido que... esa necesidad es cierta en tanto en cuanto el
derecho cambia. ¿Vale? Entonces, como el derecho cambia, nos vale lo que
hemos dicho hace dos días. ¿De acuerdo? Entonces, ¿cómo se lleva a cabo
esta nueva vida, esta nueva teoría? ¿Vale? Estamos ya superando el yus
positivismo. Hemos visto la crisis. Hemos visto las causas de la crisis.
Hemos visto cómo... Vamos yendo un poco más para allá. ¿Cómo se lleva
a cabo esta nueva cosa que nos va a dar lo que hemos llamado, de forma
genérica, el retorno a la racionalidad práctica? Lo primero que concurre
es una rebelión en torno al dogma de la plenitud del derecho. En torno al
dogma este que hemos dicho, ¿no? El derecho es perfecto, es
autorreferencial. No hay ninguna ley que lleve a la contra y otras leyes.
El derecho siempre te responde. No tenemos láminas. El análisis de la
práctica nos dice que esto es mentira. Nos dice que esto es mentira y,
además, por parte de estos autores pos-positivistas, se asume sin ningún
problema. En vez de dar saltos mortales y decir, no, es que la norma
jurídica llena, la norma jurídica vacía... En vez de esto, entonces, se
asume y decimos, oye, vamos a seguir avanzando. En vez de hacernos
construcciones de tipo teórico. En segundo lugar, una vez aceptado esto,
¿qué es lo que asumimos? Asumimos que el análisis de los técnicos del
derecho, los jurados, el legislador, los jueces, de las personas que tienen
que aplicar el derecho, no es meramente técnico. No es automático.
¿Vale? Sino que es lógico. ¿Vale? Entonces, exige una cierta
interpretación que viene, además, provocada por tercera causa, tercer
camino, el abandono del dogma legal estatalista. O dicho de otra forma, el
abandono de la idea de que la ley, entendida como norma escrita, emanada
del poder legislativo... El poder legislativo estatal dictada siguiendo un
procedimiento preestablecido, promulgada, sancionada y publicada... ¿Vale?
Es lo puto amo. Decíamos, para el positivismo esto, la ley, ya está. No
hay nada mejor. ¿Por qué? Porque si nosotros decimos que lo único que
existe es el derecho escrito, pues la ley. ¿Vale? Esto se nos va a tomar
por saco cuando abandonamos este dogma, ¿no? El abandono del dogma. El
legal estatalista. Cuando entendemos que el derecho no son solamente leyes
y cuando entendemos que, además de eso, ya no es que no solamente no sean
leyes, ¿vale? O no sean leyes solamente, perdón. Sino que, además, ni
siquiera son normas dictadas siempre por el poder estatal. ¿Vale? Fijaos
que hablamos de normas dictadas. ¿Vale? Podríamos hablar también de
normas emanadas. ¿Quién es el autor de las normas jurídicas? ¿Solamente
quién las escribe? ¿O la propia sociedad? ¿Vale? Bien. Entonces, todo
esto a la vez lo que hace es que lo metemos en una coctelera y nos surgen
una serie de certezas. Nos surge la certeza del derecho como una creación
que es social y dinámica. Nos surge la certeza de que no son leyes. No
existe derecho que sea autosuficiente, que sea cerrado, que sea tan
perfecto como para decidir qué tal. Nos surge la certeza de la actividad
judicial como una actividad creadora y no meramente declarativa. ¿Vale? Y
nos surge la certeza de que los razonamientos o el razonamiento o el
repensar o el pensar jurídico no puede ser deductivo. ¿Vale? No nos
funciona. Es IATB. Entonces, debe ser C. Y nos surgen certezas relacionadas
con elementos de carácter social. La certeza de que el debate jurídico
dependerá del grupo social en el cual se plantee. ¿Vale? Dicho de otra
forma, que las certezas jurídicas que tiene un grupo social no tienen por
qué coincidir con las certezas jurídicas que tiene otro grupo social. O
con lo que otro grupo social considera que es lo justo. ¿De acuerdo?
Claro. Volvamos para atrás. Dice, ¿y esto por qué no se le ocurrió al
just positivismo? Si parece que está bastante claro, ¿no? Bueno, pues
porque cuando nace el just positivismo, si os acordáis, es un movimiento
previo y a la vez que las revoluciones liberales. Siglo XIX. ¿Vale?
Entonces, las revoluciones liberales, ¿quiénes las hace? La burguesía.
En el momento en el cual empieza a surgir, o empieza a crecer, empieza a
hacerse más importante el surgimiento, la implantación y la extensión de
movimientos de tipo obrero, de tipo proletario, como queráis llamarlo,
todas estas cosas empiezan a hacerse más visibles. ¿Vale? Es una certeza,
o digamos que esta falla del just positivismo, que esta falta de just
positivismo, es tan clara, bien edada porque tiene su edad. Como los
señores, ¿no? O la señora dice, no, es que tiene yo una edad, pues no la
vas a pedir. Pues el just positivismo es exactamente lo mismo. ¿Vale?
Entonces, con todo esto lo vamos a meter en una contralera, nos damos
cuenta, tenemos que evolucionar y van a surgir diferentes teorías.
Diferentes teorías que son cintura madre, que nosotros vamos a ver unas
pocas. ¿Vale? Vamos a hacer una pequeña descripción. Perdón, aquí. Y
algunas de ellas, o sobre algunas de ellas, volveremos más adelante en
temas monográficos que nos van a permitir extendernos más, etcétera,
etcétera. Básicamente, ¿qué es lo que va a hacer? O ¿cuál es la
característica común de todas ellas? Pues que ya no van a ser
cuadriculadas. ¿Vale? Pensad en el just positivismo, pensad en los
cuadriculados. La gente que es muy cuadriculada, que no... Los
cabecicubos... Aquí ya no va a ser eso. ¿Vale? La base será... Oye,
mira. De acuerdo, tío. Tenemos las leyes, pero hay que interpretarlas o
hay que jugar con otras cosas. Esa es la idea. Entonces, entre unas
teorías y otras, ¿cuál va a ser la diferencia? El qué cosas sean esas
otras cosas y el grado de importancia que van a tener esas otras cosas.
Para algunos va a ser una importancia muy chiquitita, entonces van a tener
el libro y una importancia chiquitita lo de fuera. Para otros va a ser una
importancia brutal y el libro va a ser poco menos que una semi-aristación.
¿Vale? Veamos. Entonces, teorías. Ya os digo, vamos a ver cinco. No le
voy a dar tiempo a verlas, pero bueno, no tienen que ayudar. Primera.
Doctrinas del conocimiento jurídico aporéticas. Básicamente, ¿qué
significa esto? ¿Qué es lo que dice esta peña? Estos son los de la
racionalidad práctica, pero primando la práctica. Nos están diciendo,
no, no, oye, mira que está guay todo esto que me cuentas sobre el mundo
del derecho, pero nosotros aquí hemos venido a solucionar problemas de la
vida real. Entonces tú puedes hacer ahí todas las pajillas mentales que
quieras, pero la realidad es lo que nos interesa. Esto es el conocimiento
jurídico. Perdón, el racionamiento jurídico aporético. Entonces, dos
manifestaciones. La primera, la tópica jurídica. Esto es más importante.
La tópica jurídica es Biber. Ahora lo tenéis ahí. ¿Qué nos dice la
tópica jurídica? La tópica nos dice, el derecho lo que tiene que hacer
es intentar convencer al otro y establecer un debate. En base a tópicos,
tópicos son... Aquí tenemos otro problema de holisemia. Si yo os digo que
alguien habla con tópico, dice, bueno, habla con palabras huecas, con
expresiones vacías, con cosas que sabe todo el mundo. Tópico es eso y es
lo que más identificamos hoy en día, en nuestro día a día, por así
decir, cuando usamos esa expresión. Pero el tópico también es una frase
con la que tú intentas convencer a otra persona de algo. ¿Vale? Yo qué
sé. ¿Os acordáis cuando os dije que estaría bien, que no hacía falta
que estudiarais todos los días, pero que sí estaría bien que estudiarais
un poquitín para no dejarlo para el último día por si os... Yo os dije,
estaría bien que estudiarais un poquitín cada semana y tal y cual y luego
os argumenté, os intenté convencer. Porque si lo dejáis para el último
día, aunque sea muy pequeñito, os podéis liar y lo vais a... Eso es un
tópico. Entonces, ¿la tópica jurídica qué es? Pues eso mismo. Intentar
convencer al otro a base de tópicos. A base de razonamientos que buscan
convencer. No son reflexiones vacuas. ¿Vale? Yo os podría decir, no,
tenéis que estudiar todos los días porque esto es una asignatura que
además os va a permitir acceder a otro nivel de conocimiento y tal. Pero
yo a lo que fui es a la práctica jurídica. Tenéis que estudiar cada
día. Cada equis tiempo o llevarlos más o menos al día para que el día
del examen no... ¿Os acordáis, no? Eso es un tópico. Eso es la tópica
jurídica. ¿Cuál es la conclusión o cuál es el objetivo de la tópica
jurídica? En este caso vosotros no me dijisteis nada. Pero imaginaos que
establecemos un diálogo y vosotros me intentáis convencer a mí en base a
tópicos. En base a construcciones verbales, en base a frases, en base a
oraciones que buscan convencerme. El objetivo de esa conversación nuestra,
dando el salto de la tópica jurídica, ¿cuál es? Que todos estemos
contentos. Que todos acabemos después de ese... de la plaza contentos.
¿Vale? Evidentemente no todos acabamos contentos. Si yo me salgo con la
mía desde el principio, si tú te sales con la tuya o si tú te sales con
la tuya. Pero esa es la idea. ¿Vale? Es una especie de negociación. Sí,
lo que pasa es que el término negociación en este caso desde un punto de
vista puramente retórico, puramente lingüístico, nos vale. Porque lo
entendemos todos el que estamos hablando. Pero cuando tú estás haciendo
una negociación ¿cómo te diría yo? Tú no buscas convencer, al
contrario. Tú buscas llegar a una quiesencia. Si tú a mí me vendes un
coche, tú no buscas convencerme de que compre el coche. Buscas decir, no,
12.000 y yo te digo 5.000 y vamos subiendo. ¿Vale? No nos intentamos
convencer el uno al otro. ¿Vale? Nos intentamos convencer si yo te digo
que me voy a comprar un coche y tú me dices que es mejor una moto porque
en Santander hay la hostia de tráfico y para aparcar y tal y cual. ¿Vale?
Entonces, el término negociación tiene además ese punto un poco
peyorativo. ¿Vale? Que no nos va exactamente. ¿Vale? Vale. Hemos dicho
dentro de... hemos superado el dispositivismo estricto y tenemos una serie
de elementos que han superado o teorías que han superado el dispositivismo
estricto y hemos dicho las primeras que vamos a ver son las doctrinas del
razonamiento jurídico por ético que es el razonamiento jurídico que nos
va a servir en la práctica. Y dijimos dentro de este razonamiento
jurídico que nos va a servir en la práctica lo primero es la tópica de
Bibech. ¿Vale? Lo segundo, la nueva retórica de Perelman. Como no lo he
escrito y no estaba esto marcado así que guay. Perelman. Es eso mismo.
¿Vale? O es matizado si queréis. Es la certeza de que no existe un
absolutismo ni metodológico ni conclusional es decir no existe una sola
forma de llegar a una conclusión y no existe una única conclusión es la
defensa del pluralismo y es para que nos hagamos una idea la nueva
retórica de Perelman tanto lo que articulan los abogados en un juicio como
lo que posteriormente ha de articular el propio juez cuando está
explicando su sentencia argumentando su sentencia. ¿Vale? Durante el just
positivismo las sentencias no tenían que argumentarse porque no tenían
más argumentación que el libro. Ahora sí tenemos que argumentarlas.
Bueno, si tienen. ¿Vale? Y por último tercera teoría dentro de estas
aplicadas a la práctica y tal la teoría de la argumentación es que es
más o menos lo mismo. ¿No? El autor más importante es Robert Alexy y lo
que busca es eso avanzar en la realidad jurídica en base a
argumentaciones. ¿Vale? Bien, dijimos vamos acabando ya dijimos hemos
superado el just positivismo y surgen otras cosas. Surgen las teorías
aporéticas que son las orientadas a la práctica y hemos visto tres
ejemplos ¿no? Estas teorías aporéticas. ¿Sí? Vale. En segundo lugar
surge la llamada lógica de lo razonable y el autor más importante es
Recassens. Recassens, ¿qué nos dice? Nos dice, mira, es que el derecho no
puede ser juzgado con criterios de verdad o falsedad con criterios de sí o
no de más o menos sino que debe de referenciarse en base a los objetivos
con los que fue o para los que fue creado. Objetivos que además son
múltiples pues la dignidad humana la justicia la igualdad yo qué sé el
libre mercado en los sitios donde donde concurra de tal forma que nunca se
puede juzgar con un sí o un no porque lo que tendremos como poco serán
varios síes o noes porque son varios objetivos ¿vale? De esta certeza o a
partir de esta idea nos dice Recassens que lo que se busca es la opción
más razonable como no hay una opción que sea buena y otra opción que sea
mala porque siempre tenemos distintas ideas basculando Recassens nos dice
que debe de buscarse la opción más razonable y que se debe de actuar
según reglas flexibles que estén adaptadas al propio dinamismo de la vida
de la sociedad etcétera, etcétera ¿vale? vale ehmm teorías jurídicas
aporéticas la teoría de Recassens en tercer lugar la hermenéutica vamos
a volver ehmm vamos a volver después básicamente volveremos en otros
temas básicamente lo que hace la hermenéutica es insistir en la lectura
contextual del derecho el derecho es contexto ¿vale? es interpretación
cualquier norma la tenemos que interpretar en cuarto lugar siendo la
tercera la hermenéutica en cuarto el neoyusnaturalismo que es lo que surge
después de la segunda guerra mundial por lo que ya os he comentado a raíz
de toda esta idea de que el dispositivismo estricto los nazis y todas estas
cosas bueno pues se matiza el neoyusnaturalismo evidentemente no crece no
sube hasta aquí del el péndulo ¿vale? dejamos por aquí ¿por qué?
porque hemos dicho que el péndulo cada vez que hace así pues cada vez va
más bajo ¿no? va más matizado y por último quinta teoría insisto
podríamos poner setenta pero en el manual aparecen cinco la teoría de la
racionalidad dialógica que es lo que su propio nombre indica la que
plantea la dialéctica como elemento fundamental del derecho y además
tiene que ser una dialéctica y un diálogo como su propio nombre indica
racional ¿qué significa esto? huir del diálogo basado en los
sentimientos huir del diálogo basado en el exagrupto ¿vale? todo esto lo
vamos a ver más adelante de forma más extensa pero también de forma
absolutamente milagrosa hemos conseguido llegar al final de este tema ¿lo
hemos entendido? si no no tiene mayor dificultad y iréis viéndolo paso a
paso iréis viendo una a una cada cada cosa de estas y si tenéis alguna
duda me la planteáis ¿vale? al otro lado lo hemos entendido más o menos
bueno perfecto vale pues nos vamos aquí mañana os subo el el vídeo esta
vez bien espero y eso cualquier duda me planteáis ¿vale? venga